원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지 원심의 형( 징역 10월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

형법 제 37조 후 단 및 제 39조 제 1 항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당 하다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 기록에 의하면, ① 피고인은 2015. 5. 27. 서울 중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고 받아 2015. 8. 20. 판결이 확정된 사실( 이하 ‘ 제 1 판결’ 이라 한다), ② 피고인은 제 1 판결이 확정된 후에 범한 마약류 관리에 관한 법률위반( 향 정) 죄 등으로 2017. 4. 3. 의정부지방법원에서 징역 1년을 선고 받아 2017. 5. 31. 판결이 확정된 사실( 이하 ‘ 제 2 판결’ 이라 한다), ③ 피고인은 제 1 판결이 확정되기 전인 2014. 5. 10. 경 범한 사기죄로 2017. 6. 30. 의정부지방법원에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 받아 2017. 7. 8. 판결이 확정된 사실( 이하 ‘ 제 3 판결’ 이라 한다), ⑤ 이 사건 범행은 제 1 판결이 확정된 이후 이자 제 2 판결이 확정되기 전인 2017. 2. 13. 및 2017. 5. 29. 저지른 것인 사실을 각 인정할 수 있다.

원심은 이 사건 범행과 제 2, 3 판결의 각 범행이 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있다고

판단하고 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고 하였다.

그러나 앞서 본 바와 같이 제 3 판결의 사기죄는 제 1 판결이 확정되기 전에 범한 것으로서 이는...