1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1....

1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 내용은 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 원고는, 이 사건 근저당권설정등기는 피고의 B에 대한 피담보채권이 존재하지 않음에도 설정된 것으로서 원인무효이므로, B에 대한 채권의 보전을 위해 B를 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다. 2) 피고의 주장 이에 대하여 피고는, 딸인 C을 통하여 C의 시어머니인 B에게 오랜 기간에 걸쳐 합계 171,843,755원을 대여하였는바, 이 사건 근저당권설정등기는 피고의 B에 대한 약 1억 원의 대여금채권을 피담보채권으로 하여 진정하게 설정된 것이므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

나. 판단 1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 2) 위 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 을 제1, 10, 11, 12, 14호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 부모의 각 치료비 등으로 돈이 필요한...