피고인이 판시 금원을 위법하게 취득한 사실이 인정되는 이상 단순한 적용된 법조 또는 공소사실에 관한 법률적 평가가 잘못되었다는 이유로 무죄를 선고할 것이 아니라, 직권으로 적합한 적용법조를 적용하거나, 검사에게 적용법조의 변경 등 공소장 변경을 요구할 의무가 있다.

피고인

검사

홍탁균

청주지방법원 충주지원 2004. 9. 21. 선고 2004고단664, 695(병합)판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 80일을 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 보호관찰을 받을 것과 120시간의 사회봉사를 명한다.

1. 항소이유의 요지

검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 관하여, 원심법원으로서는 피고인이 판시 금원을 위법하게 취득한 사실이 인정되는 이상 단순한 적용된 법조 또는 공소사실에 관한 법률적 평가가 잘못되었다는 이유로 무죄를 선고할 것이 아니라, 직권으로 적합한 적용법조를 적용하거나, 검사에게 적용법조의 변경 등 공소장 변경을 요구할 의무가 있음에도 불구하고, 만연히 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 위법이 있다는 것이다.

2. 직권파기 사유

검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 원심판결에 대하여 전부 항소하면서(다만, 검사는 위 유죄부분에 대하여는 항소이유를 주장하지 아니하였다), 당심에 이르러 이 사건 무죄부분이 원심판시 유죄부분인 특정법죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와 포괄일죄의 관계에 있는 절도에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 아래 ‘공소사실의 요지’와 같이 변경하고, 당초 적용법조인 “ 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 , 형법 제329조 , 형법 제347조의2 , 제360조 제1항 ”에서 “ 형법 제347조의2 ”을 철회하며, 그 죄명 중 컴퓨터등사용사기 부분을 삭제하는 내용의 공소장 변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 피고인에 대한 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 소결론

따라서, 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 위 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 모두 원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 , 형법 제329조 , 제360조 제1항

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제55조 제1항 제3호

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (이 사건 절도 범행으로 인한 피해가 그리 크다고 할 수 없고, 피고인이 나름대로 범행을 반성하고 있는 점, 피해자들 중 일부와 합의된 점 등 참작)

1. 보호관찰 및 사회봉사

형법 제62조의2 제1항

1. 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2003. 2. 일자불상 10:00경 충주시 목행동 598-2 소재 충주농협 목행지점에서 공소외인으로부터 그 소유의 농협현금카드로 20,000원을 인출하여 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받게 된 것을 기화로 위 지점에 설치되어 있던 피해자 충주농협이 관리하는 현금지급기에 위 현금카드를 넣고 인출금액을 50,000원으로 입력하여 이를 인출한 후 그 중 20,000원만을 공소외인에게 건네주는 방법으로 30,000원을 절취하였다’는 것이다.

2. 판단

살피건대, 기록에 의하며 피고인은 공소사실 기재와 같이 공소외인으로부터 공소외인 소유의 현금카드로 20,000원을 인출하여 달라는 위임을 받은 후 그 위임 범위를 초과하여 충주농업협동조합이 관리하는 현금지급기에서 50,000원을 인출한 다음 그 초과부분인 30,000원을 공소외인에게 돌려주지 않고 영득한 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 절도죄에 있어서 절취란 재물의 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 지배를 배제하고 자신의 지배를 옮겨놓는 행위를 의미하는 것인데, 현금지급기는 은행 등 금융기관과 예금자 사이의 약정에 따라 예금자가 은행 등이 지정해 준 비밀번호 등 정보를 입력하면 일정한 컴퓨터프로그램에 따라 그 정보를 자동처리하는 것이고, 현금지급기에 삽입된 현금카드와 입력된 비밀번호 등 정보가 정확하기만 하면 현금지급기의 카드의 사용자가 누구이든 간에 인출가능한 한도 내에서 예금이 인출되는 특성을 지니고 있는 것이므로, 그 인출자가 현금카드 소유자의 승낙에 의하여 일단 현금카드를 사용할 권한을 부여받았다면, 그 승낙의 의사표시가 설사 하자있는 것이라고 하더라도 현금지급기 관리자인 은행 등으로서는 현금카드 소유자의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이므로, 현금카드를 절취한 때와 같이 현금카드 자체를 사용할 권한이 없는 경우와 달리 피고인이 예금명의인인 공소외인으로부터 위 현금카드를 사용할 권한을 일응부여받은 이상 이를 기화로 그 위임 범위를 벗어나 추가로 금원을 인출하였다고 하더라도 현금지급기 관리자로서는 예금명의인의 계산으로 인출자에게 적법하게 현금을 지급할 수밖에 없는 것이고, 따라서 이러한 경우 현금지급기 관리자에게 예금명의인과 그로부터 현금 인출을 위임받은 자 사이의 내부적인 위임관계까지 관여하여 그 위임받은 범위를 초과하는 금액에 대하여는 그 인출행위를 승낙하지 않겠다는 의사까지 있다고 보기는 어렵다.

따라서, 위 현금인출 행위가 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 위 현금인출이 그 관리자의 의사에 반하여서 이루어졌다고 볼 증거가 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄적 일죄로 공소제기된 판시특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 어수용(재판장) 이종엽 이선희