원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인에게 폭력의 상습성이 없음에도, 피고인에 대한 상습 폭행의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

기록에 의하면, 피고인은 2016. 11. 10. 서울 중앙지방법원에서 마약류 관리에 관한 법률위반( 향 정) 죄로 징역 1년 6월 등을 선고 받았고, 그 판결은 2017. 3. 31. 확정되었다.

확정된 위 마약류 관리에 관한 법률위반( 향 정) 죄와 이 사건 죄는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있으므로 이 사건 죄에 대하여는 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다.

따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

나. 폭력의 상습성에 관한 판단 다만 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이므로 이에 관하여 본다.

범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 형법 제 264 조에서 정한 상습성의 유무는 피고인의 나이 ㆍ 성격 ㆍ 직업 ㆍ 환경 ㆍ 전과사실, 범행의 동기 ㆍ 수단 ㆍ 방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 폭력의 상습성이 있다고

인 정할 수 있다.

① 피고인은 1989년...