2012노1410 식품위생법위반

여○ 74년생 , 여여여여 xxxxx ) , 인터넷쇼핑몰 운영

주거 광주시 00면 00리 - - -

등록기준지 경북 성주군 00면 00리 . . .

피고인

최동순 ( 검사직무대리 , 기소 ) , 이원모 ( 공판 )

수원지방법원 성남지원 2012 . 3 . 28 . 선고 2012고정332 판결

2012 . 6 . 7 .

원심판결을 파기한다 .

피고인은 무죄 .

피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다 .

1 . 항소이유의 요지

이 사건 제반 양형조건에 비추어 보면 , 원심의 형 ( 벌금 1 , 500 , 000원 ) 은 너무 무거워 서 부당하다 .

2 . 직권판단

가 . 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 광주시 00면 00리 _ - _ 에서 ' □■■ ' 라는 상호로 각종 차를 인터넷으로 판매하는 사람이다 .

누구든지 식품 또는 식품첨가물에는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 안 됨에도 , 피고인은 2010 . 3 . 21 . 부터 2011 . 10 . 4 . 경까지 인터넷에 홈쇼핑몰 ( 000 . 000000 . com ) 을 개설하여 모과차 티백 , 유기농 펜넬 티백 등을 판매하

면서 ' 부종의 해결과 비만에 효과적 ' , ' 기관지염에 탁월한 도움 ' 등의 내용을 게재하여

의약품과 혼동할 우려가 있는 표시 , 광고를 하였다 .

나 . 원심의 판단

원심은 판시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

다 . 당심의 판단

( 1 ) 피고인의 양형부당 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다 .

( 2 ) 관련 법령

( 3 ) 관련 법리

구 식품위생법 ( 2005 . 12 . 23 . 법률 제7735호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 법 ' 이라 고 한다 ) 제11조 제1항2 ) 에서는 " … 식품 · 식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동 할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다 . 식품 · 식품첨가물의 영양 가 · 원재료 · 성분 및 용도에 관하여도 또한 같다 . " 고 규정하고 있고 , 같은 법 시행규칙 ( 2005 . 7 . 28 . 보건복지부령 제324호로 개정되기 전의 것 ) 제6조 제1항은 법 제11조의

규정에 의한 허위표시 · 과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서 그 제2호3 ) 에서 " 질 병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시 · 광고 " 가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다 .

그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 식품의 약리적 효능에

관한 표시 · 광고를 전부 금지하고 있는 것으로 볼 것은 아니므로 , 그러한 내용의 표 시 · 광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시 · 광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 할 것이다 . 결국 , 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병 의 치료 · 예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시 · 광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동 · 오인하게 하는 표시 · 광고만을 규제하고 있는 것이라고 한정 적으로 해석하여야 할 것이며 , 어떠한 표시 · 광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의 약품으로 혼동 · 오인하게 하는 것인지는 사회 일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적 용기관이 구체적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2006 . 11 . 24 . 선고 2005도844 판 결 등 참조 ) 4 ) .

( 4 ) 판단

그러므로 이러한 법리에 근거하여 살피건대 , 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 아래와 같은 사정이 인정된다 .

( 가 ) 피고인은 ' 허브차 , 허브 관련 상품 ' 을 판매하는 전자상거래업을 하면서 ' 미 ■■ ' 라는 상호로 인터넷 홈페이지를 운영하여 왔는데 ( 증거기록 제21쪽 ) , 피고인은 주 로 차 ( 茶 ) 종류를 판매하여 왔던 것으로 보인다 ( 증거기록 제26 , 27쪽 , 제30 , 31쪽 ) .

( 나 ) 피고인은 ' 옴니허브 ' 사의 모과차 티백을 판매하면서 ' □■■ 인터넷 홈페 이지에 ' 원재료에 관하여 : 모과는 예로부터 독특한 향을 즐기고 약용으로 쓰여 왔던 열매로 새콤하고 따뜻한 성질을 가진 모과의 신맛은 신진대사를 도와주고 소화효소의 분비를 촉진 시켜 주며 모과의 떫은 맛은 기관지염에도 탁월한 도움을 줍니다 ' 라고 게 시하였고 ( 증거기록 제28쪽 ) , ' 라드롬 ' 사의 유기농 펜넬 티백을 판매하면서 위 홈페이지 에 ' 새콤하면서도 달콤한 향과 시원시원한 맛을 지닌 펜넬은 이뇨작용과 발한 작용이 있어 피하지방 중의 노폐물을 배출하여 부종의 해결과 비만에도 효과적이라고 하여 고 대 로마시대부터 여성들이 즐겨 마셔 온 허브차입니다 ' 라고 게시하였던바 ( 증거기록 제 24쪽 ) , 위 게시자료는 일반적으로 널리 알려진 모과 , 펜넬의 약리적 효능을 설명하고 있는 것에 불과하고 , 그와 같은 효능이 피고인이 판매하는 모과차 티백이나 유기농 펜 넬 티백에 고유한 것이라거나 어떠한 관련이 있다는 내용은 전혀 포함되어 있지 않다 .

( 다 ) 모과는 일반적으로 자주 접할 수 있는 과일이고 , 펜넬은 허브차나 향신료 의 재료로 자주 쓰이는 식물 ( ' 회향 ' 이라고도 불리운다 , 증거기록 제24쪽 ) 로서 피고인이

소개한 모과와 펜넬의 약리적인 효능은 이미 사회 일반인에게도 널리 알려져 있는 내 용에 불과하다 .

( 라 ) 피고인은 모과차 티백에 대하여 ' 향긋한 모과향과 새콤한 맛을 살리기 위 해 가을에 잘 익은 모과를 골라 절단하여 씨앗을 제거한 후 햇볕에 잘 말려 알맞은 입 자로 분쇄 , 선렵하여 가공하였습니다 ' 라고 소개하고 ( 증거기록 제28쪽 ) , 유기농 펜넬 티 백에 대하여는 그 성분이 ' 펜넬 100 % ' 라면서 프랑스 ' 라드롬 ' 사의 제품으로 소개하여

( 증거기록 제24쪽 ) , 피고인이 판매하는 위 차 제품들이 모과와 펜넬을 가지고 생산된 것임을 명백히 알리고 있고 , 위 제품들이 통상의 차 제품에 필요한 수준 이상으로 건 강상의 효능이나 질병의 예방 또는 치료를 위해 특별한 가공 과정을 거쳤다거나 위 제 품들에 질병의 치료 · 예방을 위해 모과와 펜넬 외의 특별한 성분이 추가되었다는 취지 의 표현도 전혀 찾아볼 수 없다 .

( 마 ) 모과차 티백 판매와 관련된 상품후기 란에는 ' 은은한 신맛이 너무 좋네요 ' , ' 모과 100 % 라서 맘에 들어요 ' 와 같은 의견이 , 유기농 펜넬 티백과 관련된 상품후기 란 에는 ' 오묘한 맛과 향이네요 ' , ' 입안이 개운하고 상쾌해져요 ' , ' 입안이 개운하네요 ' 와 같 은 차의 맛에 대한 의견이 개진되어 있을 뿐 , 위 차 제품들을 마시고 질병의 치료 및 예방 등에 효과를 보았다는 표현도 전혀 없으므로 소비자들 또한 위 차 제품들을 기호 식품으로 구입한 것일 뿐 질병의 치료 등을 위해 구입한 것이라고는 보이지 않는다 ( 증 거기록 제26쪽 , 제30쪽 ) .

( 바 ) 피고인이 위 차 제품들의 판매를 위해 게시하고 있는 다른 글들을 보아도 위 차를 잘 우려내어 맛있게 음용하는 방법에 대해 소개하고 있으며 , 건강상 효능이나 질병의 치료 및 예방을 위해 차를 마시는 방법 또는 빈도 등에 대하여는 전혀 언급하 고 있지 않다 .

위와 같은 사정에 비추어 보면 , 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 모과 차 티백 , 유기농 펜넬 티백을 판매하면서 표시 · 광고한 내용이 , 특정 질병의 치료 · 예 방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시 · 광고된 것이라고 보기는 어려 우며 , 사회 일반인의 관점에서 위와 같은 게시 내용을 보게 된다고 하여 피고인이 판 매하는 모과차 티백 , 유기농 펜넬 티백을 식품이 아닌 의약품으로 혼동 · 오인할 우려 가 있다고도 볼 수 없고 , 오히려 이는 위 차 제품들이 식품으로서 갖는 효능이라는 본 질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시 · 광고 한 것이라고 할 것이다 . 나아가 달리 피고인이 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시 · 광 고를 하였다고 인정할 만한 증거도 없다 . 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 존재한다 .

3 . 판단

따라서 , 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 , 피고인의 양형부당 주장 에 관한 판단을 생략한 채 , 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다 .

피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가 . 항 기재와 같은바 , 위 제2의 다 . 항에서 살펴본 것과 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므 로 , 형사소송법 제325조 후단에 의해 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 , 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다 .

재판장 판사 김한성

판사 남성우

판사 이하윤

1 ) 식품위생법 제13조 제1항 제1호는 식품위생법 부칙 ( 2011 . 6 . 7 . ) 제1조에 따라 2012 . 6 . 8 . 부터 시행되므로 , 이

사건에 적용되는 법률이 아니다 .

2 ) 구 식품위생법 ( 2011 . 6 . 7 . 법률 제10787호로 개정되기 전의 것 ) 제13조 제1항과 그 내용과 취지가 동일하다 .

3 ) 구 식품위생법 시행규칙 ( 2012 . 1 . 17 . 보건복지부령 제100호로 개정되기 전의 것 ) 제8조 제1항 제2호와 동일한

내용을 포함하고 있다 .

4 ) 이러한 법리에 따라 대법원은 ① 깐마늘을 판매하면서 인터넷 홈페이지에 마늘이 위염 , 위궤양 , 급성이질 등에 에

효과가 있다는 취지의 글을 게시한 경우에 대하여 , 이는 일반적으로 널리 알려진 마늘의 약리적 효능과 마늘을 을

이용한 여러 민간건강요법을 설명하고 있는 것에 불과하고 , 그와 같은 효능이 피고인이 생산 · 판매하는 깐마늘 늘

에 고유한 것이라거나 어떠한 관련이 있다는 내용은 전혀 포함되어 있지 않은 점 , 피고인은 인터넷 홈페이지에

서 자신이 생산하는 깐마늘의 생산공정에 대하여 자세히 설명하고 있고 , 위와 같은 마늘의 효능에 대한 것은 이

미 사회 일반인에게도 널리 알려져 있는 내용에 불과하다는 점에 비추어 , 사회 일반인의 관점에서 위와 같은 게

시내용을 보게 된다고 하여 피고인이 판매하는 깐마늘을 식품이 아닌 의약품으로 혼동할 우려가 있다고 보기 어

렵다는 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기 · 환송하였고 ( 대법원 2006 . 11 . 24 . 선고 2005도

844 판결 ) , ② 인터넷 홈페이지에 백미의 한 종류인 ' 고아미 2호 ' 를 ' 라이스 퀸 ' 이라는 제품명으로 소개하면서

' 다이어트 기능용 쌀 라이스 퀸 제품은 당뇨병 , 변비 , 고혈압 , 동맥경화 환자에게 월등한 효과를 보인다 ' 는 취지

의 글을 게시한 경우에 대하여 , 위 게시글은 고아미 2호가 위와 같은 효능을 가지고 있다는 것을 표현하였다고

보이고 , 피고인 자신이 판매하는 ' 라이스 퀸 ' 이 위 질병들의 치료 · 예방을 직접적이고도 주된 목적으로 하는 것

인 양 표현하였다고 보기는 어려우며 , 피고인이 판매하는 ' 라이스 퀸 ' 이 ' 고아미 2호 ' 에서 생산된 백미임을 명백

히 알리고 있고 어떠한 인위적 가공을 거쳤다는 표현도 없으므로 , 사회 일반인의 관점에서 피고인이 판매하는

' 라이스 퀸 ' 을 식품이 아닌 의약품으로 혼동 · 오인할 우려가 없다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심

판결을 파기환송한 바 있다 ( 대법원 2007 . 9 . 6 . 선고 2007도3831 판결 ) .