원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 2월에 처한다.

피고인으로부터 17,050,000원을 추징한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 피고인에게 선고한 형{판시 2012. 1. 17. 이전 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 징역 4월, 판시 2012. 3. 23. 이후 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 징역 2년, 추징 17,050,000원}은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 원심의 판단 원심은, 피고인이 2011. 9. 20. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 11. 26. 그 판결(이하 ‘제1 판결’이라고 한다)이 확정된 사실 및 2012. 2. 21. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 2. 29. 그 판결(이하 ‘제2 판결’이라고 한다)이 확정된 사실을 인정한 후, 제2 판결은 2010. 6. 27.자 범행에 관한 것으로 제1 판결 이전의 범행이기 때문에 이 사건 2012. 1. 17. 이전 범행과 동시에 판결을 선고할 수 없었던 경우에 해당하므로 형법 제39조 제1항을 적용할 수 없으나 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 판단하여, 판시 2012. 1. 17. 이전 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 징역 4월, 판시 2012. 3. 23. 이후 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 징역 2년을 각 선고하였다.

나. 형법 제37조 후단 경합범의 요건 그러나 판시 2012. 1. 17. 이전 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 보아 별도의 형을 정한 원심은 다음과 같은 사정 등을 종합하여 볼 때 받아들이기 어렵다.

즉 ① 형법 제37조 전단에서는 하나의 재판에서 동시에 형을 정할 수 있는 수개의 죄를 경합범(이른바 ‘동시적 경합범’)으로 규정하면서, 이와 별도로 이미 판결이 확정되어 실제로는 동시에 형을...