원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

압수된 필로폰 증 제1호, 감정 소모량...

1. 항소이유의 요지 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 2월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

몰수를 선고하기 위해서는 압수된 물건이 현존하여야 하는데, 압수물총목록과 시험성적서(소변-양성)의 각 기재에 의하면 이 사건 압수물 중 증 제2호의 필로폰 0.0188그램 전량이 감정의뢰되어 감정절차에서 전부 소모된 사실을 인정할 수 있으므로 위 증 제1호는 몰수의 대상이 될 수 없다.

그럼에도 원심은 위 증 제1호에 대하여 몰수를 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실과 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재된 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 징역형 선택

1. 누범가중 형법 제35조

1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 몰수 마약류관리에 관한법률 제67조 본문

1. 추징 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 양형의 이유 피고인이 마약을 소지, 투약하였을 뿐만 아니라 교부범행에까지 나아간 점, 이미 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는데다, 이 사건 범행은 동종 범행으로 인한 누범기간 중에 저지른 것인 점 등의 불리한 정상,...