원심판결을 모두 파기한다.

피고인

A을 징역 1년에, 피고인 B을 징역 2년에 각 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인들 1) 피고인 A 가) 피고인 A은 상해 행위에 대하여 피고인 B과 공동 가공의 의사가 없었고 사망에 대한 인과 관계와 예견 가능성이 없었다.

나) 원심이 피고인 A에게 선고한 형( 징역 3년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2) 피고인 B 원심이 피고인 B에게 선고한 형( 징역 5년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 피고인들에게 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 검사는 당 심에 이르러 ‘ 피고인들이 공모하여 피해자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 하였다’ 는 취지의 당초 공소사실을 주위적으로 유지하면서, ‘ 피고인 A은 피해자에게 치료 일수 미상의 왼쪽 이마 부위 및 마루 부위 두피 출혈 상을 가하고, 피고인 B은 단독으로 피해자에게 뇌 바닥 부위 거미막 밑 출혈 상 등을 가하여 사망에 이르게 하였다’ 는 취지의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용으로 공소장변경 허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

그런 데 아래에서 보는 바와 같이 이 법원은 위 주위적 공소사실 중 피고인들 상호 간의 공모의 점을 인정할 증거가 없다고 판단하고 피고인들에 대한 예비적 공소사실을 유죄로 인정하므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

나. 피고인 A의 사실 오인 내지 법리 오해 주장 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 피고인 A의 주위적 공소사실에 대한 사실 오인 내지 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

1) 피고인들의 공모 여부 가) 관련 법리 공동 정범은 행위자 상호 간의 범죄행위를 공동으로 한다는 공동 가공의 의사를 가지고 범죄를 공동 실행하는 경우에 성립하는 것으로, 여기에서의...