피고인 1 외 6인

피고인들 및 검사

정희도, 권순기(기소, 공판), 박진석(기소), 하종철, 송민경(공판)

법무법인 광장 외 2인

1. 의정부지방법원 고양지원 2015. 11. 26. 선고 2014고합213, 222-1(분리)(병합), 229-1(분리)(병합), 244(병합) 판결 / 2. 의정부지방법원 고양지원 2014. 12. 30. 선고 2014고단2201 판결

제1 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 부분 및 제2 원심판결을 각 파기한다.

피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6을 각 징역 1년 6월에 각 처한다.

다만 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대하여는 이 판결 확정일로부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

제1 원심판결의 공소사실 중 피고인 1에 대한 별지 범죄일람표 3 연번 8, 33 기재 각 사기 및 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반의 점, 피고인 3에 대한 별지 범죄일람표 11 연번 27 기재 사기 및 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반의 점, 피고인 4에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 별지 범죄일람표 7 연번 2, 15, 범죄일람표 12 연번 1, 6, 7, 9, 10, 13, 14, 16 내지 18 기재 각 사기 및 별지 범죄일람표 7 연번 2, 15 기재 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반의 점은 각 무죄.

제1 원심판결의 공소사실 중 피고인 1에 대한 별지 범죄일람표 3 연번 1, 피고인 3에 대한 별지 범죄일람표 11 연번 1 내지 7 기재 각 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반의 점은 각 면소.

피고인 7의 항소 및 제1 원심판결 중 피고인 7 부분에 대한 검사의 항소를 각 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1

(항소이유서 제출기한 도과 후에 제출된 항소이유보충서는 항소이유서를 보충하는 범위 내에서 본다)

1) 사실오인 및 법리오해

가) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점에 대하여

일명 독립채산업체(이하 ‘독채’라 한다)에 속한 기술자들은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 하고, 다른 회사들도 처음에만 명칭을 그대로 표시하고 그 이후로는 주식회사 표시를 생략하기로 한다) 소속이기 때문에 이들이 수행한 안전점검 및 정밀안전진단(이하 통칭하여 ‘안전진단’이라 한다) 용역 업무는 공소외 1 회사가 수행한 것이고, 책임기술자의 감독 아래 또는 책임기술자가 보조 인력을 이용하여 안전진단 용역 업무를 수행할 수 있으며, 발주처는 사업수행능력평가(Pre-Qualification, 이하 ‘PQ’라고 한다) 관련 서류에 기재된 참여기술자가 해당 안전진단 용역 업무수행에 참여했는지 여부에만 관심이 있으므로 독채팀에서 공소외 1 회사 소속으로 등재되지 않은 인력을 활용했더라도 발주처를 기망한 것이 아니다. 발주처 입장에서도 안전진단전문기관이 참여기술자를 어떤 형태로 고용하는지 여부는 고려사항이 아니므로 발주처 입장에서 착오에 빠져 용역대금을 지급한 것이 아니다. 독채 방식은 시설물의 안전관리에 관한 특별법(약칭: 시설물안전법)상 하도급 제한규정( 제8조의3 )이 도입되기 전부터 존재하여 왔던 고용 형식으로 피고인 1에게 편취 범의나 불법영득의사도 없었고 위법성의 인식도 없었다.

그럼에도 독채팀의 안전진단 용역 업무 수행은 사실상 하도급 방식에 의한 안전진단 용역 수행으로 발주처에 이를 숨긴 행위는 사기죄에 해당한다고 인정한 제1 원심은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나) 무등록 안전진단 용역 업무수행에 따른 시설물안전법위반의 점에 대하여

독채 방식은 시설물안전법에 하도급 제한규정( 제8조의3 )이 도입되기 전부터 안전진단전문회사와 기술인력 사이의 필요에 따라 발생한 고용형식으로 하도급과는 조직형태, 구성원, 업무지원, 근무형태, 용역수행의 범위, 관리 범위, 실행율, 대가지급 형태, 근거 법령 등에서 차이가 있다. 독채팀 기술 인력도 시설물정보관리종합시스템(Facility Management System, 이하 ‘FMS’라 한다)에 안전진단전문회사 소속 기술자로 등재되어 오직 소속된 안전진단전문회사의 업무만 수행할 수 있고, 독채팀에서 시험·검사 등 현장업무와 이를 토대로 한 안전진단 보고서 초안 작성 업무를 수행하더라도 공소외 1 회사 소속 사업책임기술자(이하 ‘사책’이라 통칭한다), 분야별 책임기술자(이하 ‘분책’이라 통칭한다)가 있는 경우에는 사책, 분책의 지휘·감독을 받고, 그 이외의 업무는 공소외 1 회사 기술기획팀과 업무팀이 담당하므로 안전진단 용역 업무를 독채팀이 수행했다고 하여 해당 업무를 독채팀에 하도급한 것은 아니다. 또한 피고인 1은 독채팀 기술자들을 공소외 1 회사 직원으로 인식하고 있었기 때문에 무등록 안전진단 용역 업무수행에 관한 고의도 없었다.

무등록 안전진단전문기관을 운영하는 자에게 안전진단 용역 업무를 발주하거나 하도급 주는 행위는 위 범죄가 성립하는데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것임에도 시설물안전법에서는 이를 처벌하는 규정이 없으므로 대향범 관계에 있는 피고인 1에게 형법상 공범 규정을 적용할 수는 없다.

한편 등록된 안전진단전문기관인 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인 1에 대하여 무등록 안전진단의 책임을 물으려면 피고인 1이 무등록 안전진단전문기관 운영자와 기능적 행위지배가 있어야 하므로 안전진단 용역 업무수행 과정에 실질적으로 관여해야 한다. 따라서 실질적 관여가 인정되지 않는 경우 성립하는 명의대여에 따른 시설물안전법위반이 인정된다면 무등록 안전진단에 따른 시설물안전법위반이 성립할 수 없다.

그럼에도 피고인 1이 독채팀 기술인력과 공모하여 무등록 안전진단 업무를 수행했다고 인정한 제1 원심은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

다) 명의대여에 따른 시설물안전법위반의 점에 대하여

공소외 1 회사의 명칭이나 상호를 사용한 사람은 피고인 1뿐으로 다른 공동피고인들은 공소외 1 회사의 명칭이나 상호를 사용한 적이 없고 피고인 1이 그들에게 명의대여한 적도 없다. 공소외 1 회사 소속 사책, 분책이 현장업무와 구조분석 등 외업 수행을 지휘·감독하고, 기술기획팀에서 안전진단보고서 최종안을 확정하여 시설물 관리주체에게 제출하며, 정밀안전진단 용역의 경우 공소외 1 회사에서 구조적 안전성과 결함의 원인 등을 평가하여 보수·보강 등의 방법을 제시하고, 외주계약 필요성이 있는 경우 공소외 1 회사에서 직접 계약 체결 및 대금 지급을 하는 등 공소외 1 회사가 독채팀이 수행한 안전진단 용역 수행에 실질적으로 관여할 의사를 가지고 실제로도 많은 부분에 관여하였다.

그럼에도 피고인 1이 공소외 1 회사의 명의를 대여하였다고 인정한 제1 원심은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

사기죄의 기망행위 정도가 미약하고 피고인 1의 고의 역시 미필적 고의에 불과한 점, 뇌물공여죄와 관련하여 수뢰자들이 적극적으로 뇌물 제공을 요구한 점, 피고인 1이 벌금형 이상 처벌받은 전력이 없고, 오랫동안 건설 산업 발전에 기여한 점 등을 고려할 때 제1 원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7

(항소이유서 제출기한 도과 후에 제출된 항소이유보충서는 항소이유서를 보충하는 범위 내에서 본다)

1) 사실오인 및 법리오해

가) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 또는 사기의 점에 대하여

안전진단 용역 업무를 내부진단팀(이하 ‘직수팀’이라 한다)에서 수행할 것인지 독채팀이 수행할 것인지 여부는 안전진단전문기관이 발주처로부터 낙찰 받은 후 결정하므로 입찰 단계에서는 발주처에 직수팀 수행 여부를 고지할 수 없다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7(이하 위 피고인들을 통칭할 때는 ‘피고인 2 등’이라 한다)은 낙찰 받은 안전진단전문기관이 정해주는 대로 용역을 수행하고 안전진단전문기관으로부터 용역대가를 지급받았을 뿐 입찰과정이나 용역수행자 지정에 관여하지 않았다. 또한 피고인 2 등이 애초부터 입찰서류에 사책이나 분책으로 기재된 경우든, 사후에 사책이나 분책으로 용역에 관여한 경우든 용역 수행의 의사와 능력이 있었다. 제1 원심이 유죄로 인정한 공사들 중에는 시설물안전법 적용대상이 아니거나 PQ 심사방식에 의한 입찰이 아닌 일반입찰 또는 수의계약 방식으로 진행된 공사들도 포함되어 있다. 따라서 독채방식에 의한 용역의 수행이 실질적으로 하도급에 해당하더라도 하도급위반에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하고 발주처를 기망하거나 편취의 범의가 있었던 것은 아니다.

그럼에도 피고인 2 등이 안전진단전문기관 대표자와 공모하여 공사대금 상당을 편취하였다고 인정한 제1 원심은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나) 무등록 안전진단 용역 업무수행에 따른 시설물안전법위반의 점에 대하여

피고인 2 등은 등록업체가 낙찰 받은 안전진단 용역 업무를 안전진단전문기관 소속 특급기술자 지위에서 수행한 것이다. 피고인 2 등이 안전진단전문기관으로부터 명의대여 받은 것이 아니라면 안전진단 용역 업무의 실질적인 영업주체는 공소외 1 회사이므로 피고인 2 등이 무등록 안전진단 용역 업무를 수행했다고 평가할 수도 없다.

그럼에도 피고인 2 등이 안전진단전문기관 대표자와 공모하여 무등록 안전진단 용역 업무를 수행했다고 인정한 제1 원심은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

다) 명의대여에 따른 시설물안전법위반의 점에 대하여

안전진단 용역의 입찰과 낙찰, 대금의 청구와 수령, 용역 수행 결과의 귀속 등을 안전진단전문기관이 담당했고, 피고인 2 등이 안전진단 용역 업무를 수행하는 경우에도 용역계약의 체결, 착수 신고, 보고서 작성, 건설심의위원회 개최, 준공검사 제출, 용역대금 정산 등은 안전진단전문기관이 담당했으므로 피고인 2 등이 안전진단전문기관으로부터 명의를 대여 받은 것이 아니다. 설령 피고인 2 등과 안전진단전문기관 사이의 관계를 실질적인 하도급으로 본다 하더라도 하도급과 명의대여는 적용 법률이나 법적 평가가 상이하므로 하도급 관계에 있다고 하여 명의대여로 평가할 수는 없다.

그럼에도 피고인 2 등이 안전진단전문기관으로부터 안전진단 용역 업무에 대하여 명의를 대여 받았다고 인정한 제1 원심은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인 2 등은 기본적인 사실관계는 모두 인정하고 수사에 적극 협조한 점, 피고인 2 등은 독채팀을 운영하면서 공소외 1 회사, 공소외 2 주식회사가 낙찰 받은 안전진단 용역 업무를 수행하는 것이 위법이라고 인식하지 않은 점, 피고인 2 등은 입찰참가결정이나 입찰조건 등에 관여한 적이 없고 안전진단전문기관의 용역 업무수행 요청에 따라 소극적으로 업무를 수행한 점, 피고인 2 등은 안전진단 용역 업무를 성공적으로 수행하여 피해자들이 입은 실질적인 피해가 없고 안전진단전문기관으로부터 지급받은 용역대금 대부분을 실제 용역비용으로 사용하여 실질적인 이득금을 보유하지도 않은 점, 피고인 2 등이 초범이거나 벌금형 이상 크게 처벌받은 전력이 없는 점 등을 고려할 때 피고인 2 등에 대한 제1 원심의 형(피고인 2: 징역 1년 6월, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6: 각 징역 2년, 피고인 7: 징역 8월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 5

1) 사실오인 및 법리오해

가) 제1 원심 중 사기의 점에 대하여

공소외 4 주식회사의 경우 PQ 점수가 96점으로 관리주체에서 요구하는 입찰자격을 갖추고 있고, 공소외 4 회사가 수행한 부분이 전체 도급금액의 50%를 초과하기는 하지만 대부분 근소하게 그 범위를 초과하였을 뿐인바, 시설물안전법이 규정한 하도급 제한규정( 제8조의3 )은 관리주체의 재산권을 보호하기 위한 것이 아니라 안전진단 용역의 일괄하도급에 따른 부실 문제를 해결하려는 입법취지에서 규정된 행정법규인데 그 행정법규를 위반했다고 하더라도 위 규정의 입법취지인 부실 용역의 가능성이 없으므로 관리주체를 기망한 것이 아니다. 공소외 4 회사 직원들을 공소외 1 회사 소속 기술자로 등재시킨 이유는 공소외 4 회사가 공소외 1 회사와 업무협약을 통해 안전진단 용역 업무를 수행하고 그 과정에서 공소외 4 회사 기술자들의 경력을 높이기 위한 목적과 그 과정에서 발생하는 행정법규인 시설물안전법의 하도급 제한규정을 피하기 위한 목적이었으므로 시설물안전법위반의 고의는 있을지언정 관리주체를 기망하여 용역대금을 편취하려는 의도는 없었다.

그럼에도 피고인 5가 하도급 제한규정을 위반하여 관리주체를 기망하였다고 인정한 제1 원심은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나) 제1 원심 중 명의대여에 따른 시설물안전법위반의 점에 대하여

시설물안전법은 하도급 제한규정( 제8조의3 )과 명의대여 금지규정( 제9조의3 )을 분리하여 그 위반에 따른 제재도 달리하고 있으므로 하도급 금지규정을 위반했다고 해서 시설물안전법의 명의대여 금지규정을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 공소외 1 회사가 공소외 4 회사에게 안전진단 용역 업무를 하도급 준 행위는 공소외 1 회사와 공소외 4 회사 사이의 내부적으로 안전진단 용역 업무를 공소외 4 회사가 처리하게 한 것에 불과하므로 피고인 5가 공소외 1 회사의 명칭이나 상호를 사용하여 안전진단 용역 업무를 영위하였다고 볼 수 없다.

그럼에도 피고인 5가 공소외 1 회사의 명의를 대여하였다고 인정한 제1 원심은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.

다) 제2 원심에 대하여

피해자 공소외 5 공단은 순수 일급제와 총액 개념의 일급제로 나눠 운용하였기 때문에 총액 개념의 일급제에서는 현장에서 근무하지 않은 일급제 직원에 대하여도 일급여가 지급된다는 사정을 알면서도 이를 조장하거나 묵인하였다. 공소외 5 공단 소속 책임기술자가 총액 개념의 일급여 금액을 언급하면서 일을 의뢰하였고 일이 종료하면 일방적으로 명단에 있는 사람들 중에서 임의로 지정한 사람 명의 계좌로 일급여를 송금해 주었기 때문에 피고인 5는 책임기술자와 공모하지 않았다. 또한 피고인 5는 공소외 5 공단 소속 책임기술자가 부여한 일을 수행하면 공소외 5 공단의 정당한 절차를 거쳐 대가가 지급된 것으로 알고 있었기 때문에 편취의 범의도 없었다.

그럼에도 피고인 5가 공소외 5 공단 소속 책임기술자와 공모하여 일급여 명목의 돈을 편취하였다고 인정한 제2 원심은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

제1 원심과 관련하여 피고인 5가 자신의 잘못을 깊이 반성하는 점, 안전진단 용역 대부분이 업계 상위 업체들에게 절대적으로 유리한 입찰방식이 적용되어 공소외 4 회사와 같은 신규업체가 안전진단 업계에 진입하기 어려운 구조적인 문제가 있는 등 이 사건 범행의 동기와 경위에 참작할 사정이 있는 점, 공소외 4 회사는 안전진단전문기관으로 등록한 업체이고 안전진단 용역을 수행할 자격이 있는 점, 하도급 제한규정은 수급업체에 부여된 의무로 공소외 4 회사가 관리주체에게 이를 알릴 법률적 의무는 없는 점, 공소외 4 회사 직원들을 공소외 1 회사 소속 기술자로 등재한 것은 공소외 4 회사 소속 기술자들의 경력을 높이기 위한 것이지 이 사건 입찰들에 참가하기 위한 것이 아니었던 점, 2013년경부터 공소외 1 회사에 등재되어 있는 공소외 4 회사 직원을 모두 퇴사시킨 점, 관리주체에게 손해가 발생하지 않은 점, 제2 원심과 관련하여 위 사건은 현실성 없는 급여 책정 기준에서 공소외 5 공단의 업무를 도와준다는 차원에서 진행한 것이지 개인적인 이득을 보고 진행한 것은 아닌 점, 이에 따라 피고인 5가 실제 취득한 이득은 편취금액에 훨씬 미치지 못하는 점 등을 고려할 때 피고인 5에 대한 원심판결들의 각 형(제1 원심: 징역 1년, 집행유예 2년, 제2 원심: 징역 1년 4월, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

라. 검사

1) 제1 원심 관련 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 7에 대한 양형부당

무등록 안전진단 업체나 자격 미달 안전진단 업체에게 발주금액의 50 ~ 65%라는 초저가에 안전진단 용역을 일괄 하도급 함으로써 ‘재난과 재해를 예방하고 시설물의 효용을 증진함으로써 공중의 안전을 확보하고 국민의 복리증진에 기여’하려는 시설물안전법의 입법목적을 몰각하고 국민의 안전을 대가로 한 범죄를 저질러 그 죄질이 불량한 점, 제1 원심이 적시한 탈법적 관행은 안전진단 업계 상위권 업체 운영자들 및 하도급 업체 운영자들이 자신들의 개인적 이익을 도모하기 위해 만든 관행으로 감경사유로 볼 수 없는 점, 특히 피고인 1은 발주처 직원들에게 합계 7,000만 원의 뇌물을 공여한 점 등을 고려할 때 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 7에 대한 제1 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2) 제2 원심 관련 피고인 5에 대한 양형부당

피고인 5가 정밀안전진단에 필요한 인원보다 적은 인원을 투입하거나 낮은 기술자격자들을 투입함으로써 부실하게 정밀안전진단이 수행되도록 하였는데, 공소외 5 공단이 수행해야 할 1종 시설물은 국민들의 생명, 신체, 재산의 안전과 직결되는 것으로 부실한 정밀안전진단은 국가적으로 심각한 위해를 발생할 위험이 있는 점 등을 고려할 때 피고인 5에 대한 제2 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 공소장변경허가결정의 취소

기록에 의하면 검사는 ① 2016. 5. 18. ㉮ 피고인 1에 대한 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실 중 제1 원심 별지 범죄일람표 3 연번 8, 33 부분, ㉯ 피고인 3에 대한 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실 중 제1 원심 별지 범죄일람표 11 연번 27 부분, ㉰ 피고인 4에 대한 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실 중 제1 원심 별지 범죄일람표 7 연번 2, 15 부분을 각 삭제하는 공소장변경허가신청을, ② 2016. 8. 22. ㉮ 피고인 1에 대한 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실 중 제1 원심 별지 범죄일람표 3 연번 1 부분, ㉯ 피고인 3에 대한 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실 중 제1 원심 별지 범죄일람표 11 연번 1 내지 7 부분을 각 삭제하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 각 허가하였다.

위 공소장변경허가신청들의 취지는 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실 중 일부를 철회한다는 취지인데, 철회를 신청한 공소사실 중 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실들과 나머지 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실들은 발주처, 공사 내용, 공사기간 등이 서로 달라 포괄일죄 관계에 있는 것이 아니라 실체적 경합범 관계에 있다고 보이므로, 제1심 판결 선고 후의 공소의 취소에 해당하여 허용될 수 없다.

따라서 2016. 5. 20.자 공소장변경허가결정 중 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실에 대한 부분과 2016. 8. 26.자 공소장변경허가결정에는 위법사유가 있으므로 이를 취소한다( 대법원 1989. 1. 24. 선고 87도1978 판결 참조).

3. 판 단

가. 직권판단

1) 공소시효 완성 여부에 관한 직권판단

앞에서 본 바와 같이 2016. 8. 26.자 공소장변경허가결정이 취소된 이상 검사가 당심에서 철회의 취지로 공소장변경허가신청을 한 피고인 1에 대한 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실 중 제1 원심 별지 범죄일람표 3 연번 1 부분, 피고인 3에 대한 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실 중 제1 원심 별지 범죄일람표 11 연번 1 내지 7 부분은 여전히 당심의 심판대상이 되므로 이에 관하여 본다.

명의대여에 따른 시설물안전법위반의 점은 시설물안전법 제40조 제3호 , 제9조의3 에 해당하는 죄로서 법정형이 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금이므로 형사소송법 제249조 제1항 제5호 에 의하여 공소시효는 5년이다.

그런데 명의를 대여하여 안전진단 용역을 수행하게 한 경우 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반죄는 명의를 차용한 사람이 용역에 착수한 때 기수에 이르게 되고( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도883 판결 등 참조), 개별 용역별로 별개의 범죄가 성립하므로 아래 표 기재 용역들은 공소제기일 전에 5년의 공소시효가 완성되었음이 역수상 명백하다.

따라서 피고인 1, 피고인 3에 대한 제1 원심은 파기되어야 한다.

2) 시설물안전법 적용 대상 관련 직권판단

앞에서 본 바와 같이 2016. 5. 20.자 공소장변경허가결정 중 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실 부분이 취소된 이상 검사가 철회의 취지로 공소장변경허가신청을 한 피고인 1에 대한 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실 중 제1 원심 별지 범죄일람표 3 연번 8, 33 부분, 피고인 3에 대한 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실 중 제1 원심 별지 범죄일람표 11 연번 27 부분, 피고인 4에 대한 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반 공소사실 중 제1 원심 별지 범죄일람표 7 연번 2, 15 부분은 여전히 당심의 심판대상이 되므로 이에 관하여 본다.

기록을 살펴보면 제1 원심 별지 범죄일람표 3 연번 8, 33 기재 시설물(별지 범죄일람표 7 연번 2, 15 기재 시설물과 동일하다)과 별지 범죄일람표 11 연번 27 기재 시설물은 시설물안전법 제2조 가 규정한 시설물의 범위에 포함되지 않으므로 위 시설물의 안전진단 용역과 관련하여 명의대여가 있었다고 할지라도 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반죄로 의율할 수는 없다.

따라서 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 제1 원심은 파기되어야 한다.

3) 병합에 따른 직권판단

피고인 5에 대한 원심판결들이 따로 선고되어 피고인 5와 검사가 원심판결들에 대하여 각 항소를 제기하였고 이 법원은 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인 5에 대한 제1 원심판결과 제2 원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 에 의하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 피고인 5에 대한 제1 원심판결과 제2 원심판결은 파기되어야 한다.

4) 공소장변경에 따른 직권판단

앞에서 본 바와 같이 2016. 5. 20.자 공소장변경허가결정 중 포괄일죄 관계에 있는 무등록 안전점검 및 정밀안전진단업무 수행의 점에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반 부분은 여전히 유효하므로, 심판대상이 변경되어 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 제1 원심은 이와 같은 이유로도 파기되어야 한다.

나. 제1 원심에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

앞에서 본 바와 같이 제1 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 부분에는 직권파기사유가 있으나, 위 부분을 포함하여 제1 원심에 대한 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다.

1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 또는 사기의 점에 관한 판단

가) 시설물안전법 적용대상 용역에 대한 판단

⑴ 기망행위에 관한 판단

㈎ 제1 원심의 판단

적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면 아래와 같은 이유로 피고인들이 하도급 방식에 의하여 용역을 수행할 것을 숨기고 공소외 1 회사 등 안전진단전문기관이 직접 용역을 수행할 것 같은 태도를 보여 안전진단 용역을 낙찰 받은 다음 계약의 목적과 취지에 반하여 독채팀들을 이용한 안전진단 용역을 수행하고 발주처로부터 용역대금을 지급받은 것은 발주처에 대한 기망행위에 해당한다.

① 독채팀 소속 직원들을 공소외 1 회사 등 안전진단전문기관 소속 기술자로 등재하는 방식으로 외관을 작출했고, 직수팀 소속 직원과 동일한 것처럼 매달 급여 명목의 돈을 지급하고 4대 보험료를 납부하고, 세금계산서는 용역 수행과 관계없는 ‘설계검토 및 도면작성 용역’이라고 기재했으며, 작업일보는 안전진단전문기관 명의로 작성하고 각종 보고회의에 안전진단전문기관 소속 사책을 형식적으로만 참석하도록 하는 등 실제 독채팀에서 용역 수행을 한다는 사실을 은폐하는 행위를 하였다.

② 독채팀에서 하도급을 수행할 가능성을 인식하면서도 안전진단 용역을 낙찰받았고, 독채팀에게 해당 용역을 수행하도록 하였음에도 발주처인 시설물 관리주체에게 이를 알리지 않았다.

③ 발주처 직원들도 수급 받은 공소외 1 회사, 공소외 2 회사의 업무수행방식에 대하여 전혀 몰랐다고 진술한다.

㈏ 당심의 판단

제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들을 검토해 보면 아래와 같은 이유로 피고인들의 행위는 발주처에 대한 기망행위에 해당한다는 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

① 이 사건에 문제된 안전진단 용역 업무를 수행한 주체는 공소외 1 회사, 공소외 2 회사가 아니라 독채팀이라고 인정된다.

㉮ 안전진단 용역 업무수행의 핵심

안전진단 용역 업무에서 핵심적인 부분은 이른바 외업이라고 통칭되는 현장조사, 자료 수집 및 분석 업무이다. 외업 업무를 수행하지 않으면 용역 업무수행에 필요한 인원의 범위, 장비 및 실험 의뢰 외주 등의 결정에 관여하는 것은 불가능하고 외업을 바탕으로 한 보고서 작성도 불가능하다. 그런데 독채팀이 수행한 안전진단 용역 중 외업은 독채팀에 소속된 기술자에 의하여 주도되었고 설령 입찰 과정에서 공소외 1 회사, 공소외 2 회사 소속 사책, 분책, 참여기술자가 포함되어 있었더라도 그들은 독채팀에서 주도한 외업에 전혀 관여하지 않았다.

이에 대하여 피고인 1은 ㉠ 시설물의 안전점검 및 정밀안전진단 실시 등에 관한 지침(국토교통부 고시 제2015-467호)에 기재된 안전진단 용역의 대가 산출 기준(별표 16)에는 전체 용역 중에서 외업의 비중을 50% 정도로 보고 있으므로 외업만이 안전진단 용역의 핵심이라고 볼 수는 없고, ㉡ 사책, 분책의 지휘·감독, 확대간부회의를 통한 지휘·감독, 기술기획팀의 보고서 검토 등을 통해 독채팀의 외업 수행에 관여하고, 안전진단 용역보고서 검토, 기술기획팀의 자체 평가 등을 통해 보고서 작성 등 이른바 내업 수행에 관여함으로써 공소외 1 회사가 안전진단 용역 업무에 실질적으로 관여한다고 주장하나, ㉠ 위 지침 규정은 정액적산방식에 따른 용역 대금 산출을 위한 직접인건비 산정 기준을 정한 것으로 실제 용역 수행 과정의 중요도를 고려한 기준이라고 볼 수 없고, ㉡ 외업 수행에 직접적으로 관여하지 않는 이상 부수적인 업무에 관여하더라도 이는 피상적인 관여에 불과하고 해당 안전진단 용역의 핵심적인 업무 수행에 영향을 미칠 수는 없고, 독채팀에서 안전진단 용역을 수행한 후 작성한 보고서 초안을 공소외 1 회사, 공소외 2 회사 기술기획팀에서 검토하면서 독채팀이 발견한 하자의 원인, 보수보강방법에 대하여 다른 부분이 있으면 이를 검토해 보라는 의견을 제시하거나 신공법을 알려준 경우도 있는 것으로 보이나, 이는 해당 안전진단 분야의 전문지식을 보유한 기술자라면 보고서 초안을 검토하는 작업만으로도 충분히 지적할 수 있는 수준으로 독채팀이 작성한 보고서가 미흡하다는 이유로 별도의 인력을 투입해서 보고서 작성의 토대가 된 외업 수행의 적정성에 대하여 재검토해 본 적이 없다는 점을 고려할 때 독채팀이 수행한 안전진단 용역에 대한 실질적인 지휘·감독이라기보다는 공소외 1 회사, 공소외 2 회사 명의로 작성된 보고서의 외형적인 완성도를 높이기 위한 것으로 보이므로 이와 같은 보고서 초안 검토 작업을 일부 용역에 대해 수행했다고 하여 해당 용역 수행에 실질적으로 관여했다고 볼 수는 없다.

물론 발주처 퇴직 근로자들이 주로 사책을 담당하는 일이 많고 그들은 직수팀에서 안전진단 용역을 수행하는 경우에도 사실상 명의만 걸어둔 채 핵심적인 업무는 직수팀 팀장이 주도하도록 만든다는 점에서는 독채팀 업무수행과 외형상 큰 차이가 없다고 볼 수도 있다. 그러나 애초부터 전혀 관여하지 않을 생각으로 독채팀에 해당 안전진단 용역 업무를 수행하도록 한 것과 경우에 따라 적극적 관여 가능성을 염두에 두고 직수팀에 안전진단 용역 업무를 수행하도록 한 것을 실질적으로 동일하다고 볼 수는 없다.

실제로 공소외 1 회사, 공소외 2 회사는 예상 수익률이 상대적으로 높거나 해당 용역의 수행여부를 점수로 평가해서 다음 년도 용역 수주에 반영하는 공소외 15 공사와 같은 발주처가 의뢰하는 안전진단 용역은 주로 직수팀에게 수행하도록 한 반면 예상 수익률이 상대적으로 낮을 것으로 예상되는 용역이나, 발주처가 (지방자치단체명 생략)인 경우와 같이 발주처의 관여가 잦아 수급 받은 업체 입장에서 귀찮을 가능성이 크거나 용역수행의 범위가 넓은 등 용역 수행에 어려움이 클 것으로 예상되는 용역의 경우에는 독채팀에 해당 안전진단 용역을 수행하도록 하는 등 애초부터 관여하지 않으려는 안전진단 용역 위주로 독채팀에 용역을 의뢰하였다.

㉯ 독채팀의 독자성

공소외 1 회사, 공소외 2 회사는 독채팀의 구성이나 운영 등에 전혀 관여하지 않았다. 이에 따라 독채팀 인력의 수급, 자금 운용 등은 독채팀에서 독자적으로 결정하였고 피고인 3, 피고인 4에 대한 범죄사실에서 보는 바와 같이 해당 독채팀에서 여러 안전진단전문기관으로부터 안전진단 용역을 의뢰받아 수행하기도 하였음에도 전혀 통제되지 않았다.

㉰ 독채 형식의 확대 가능성

공소외 4 회사를 운영하는 피고인 5의 경우 피고인 2 등 공소외 1 회사 직원에서 출발해서 별도의 사업체 운영으로 발전한 순수한 의미의 독채팀과는 다른 과정을 통해 공소외 1 회사의 소속 기술자로 등재되게 되었는데, 공소외 1 회사로부터 안전진단 용역을 의뢰받고 실제 용역을 수행하는 과정을 보면 피고인 5와 같은 경우나 순수한 의미의 독채팀이나 아무런 차이가 없다.

따라서 이와 같은 독채의 운영 방식이 하도급이 아니라고 한다면 PQ 심사에서 상대적으로 낮은 점수를 받아 안전진단 용역 수주에 어려움을 겪을 수밖에 없는 영세업체나 후발업체가 형식적으로 안전진단 용역업계의 선두주자 격인 공소외 1 회사, 공소외 2 회사 소속 기술자로 등재한 후 공소외 1 회사, 공소외 2 회사 명의로 수주한 용역을 하도급 받아 수행하는 편법이 용인되는 결과를 초래하게 된다.

② 독채팀의 기술 인력을 공소외 1 회사, 공소외 2 회사 소속 기술자로 등재하고 이를 바탕으로 공소외 1 회사, 공소외 2 회사가 안전진단 용역의 입찰에 참가한 행위는 발주처에 대한 기망행위에 해당한다.

㉮ 독채팀 기술 인력의 FMS 등재

대부분의 용역 입찰시 발주처는 응찰한 안전진단전문기관에 해당 사책, 분책, 참여기술자가 소속되어 있는지 확인하기 위해 한국건설기술인협회에 등록한 자료의 제출을 요구한다. 그런데 건설기술 진흥법 제21조 , 그 시행규칙 제18조 에 의하면 ‘건설기술자로 신고하려는 사람은 건설기술자 경력관리 수탁기관에 근무처 또는 경력사항을 증명할 수 있는 서류를 제출해야 하고( 위 시행규칙 제18조 제1항 제6호 ), 시행규칙 별지 제12호의 서식(경력확인서) 하단 유의사항 항목에는 ’입·퇴사일을 신고하는 경우 4대 보험 자료 등 증명할 수 있는 서류를 제출해야 한다.‘라고 명시되어 있다.

이에 대하여 피고인 1과 피고인 2 등은 ‘경력확인서 유의사항 항목에 기재된 4대 보험 자료 등은 예시적인 것에 불과하고, 해당 건설기술자가 특정 안전진단전문기관이 수주한 용역만을 전속적으로 수행한다는 자료를 제출하면 해당 안전진단전문기관으로부터 급여를 지급받는 전형적인 고용관계가 아니라고 할지라도 해당 안전진단전문기관의 건설기술자로 등록할 수 있다.’라고 주장한다.

그러나 한국건설기술인협회는 건설기술 진흥법상 건설기술인으로 경력사항을 인정받기 위해서는 반드시 건설기술 진흥법상 소속된 업체가 있어야 하고, 안전진단 용역과 같이 안전진단전문기관으로 등록된 업체만이 수행할 수 있는 용역의 경우에는 건설기술 진흥법상 소속된 업체가 위와 같은 자격이 있어야만 소속 건설기술인이 그 경력을 인정받을 수 있어 이를 확인하기 위해 해당 건설기술인으로부터 4대 보험 자료를 제출받고 있으므로, 피고인 2가 제출했다는 국민연금 가입자 가입증명원에는 사업장의 명칭, 자격유지기간 등이 명시되어 있어 4대 보험 자료 등을 통해 확인하려고 하는 소속 기관, 입·퇴사일을 확인하는데 지장이 없다. 그러나 해당 건설기술자가 특정 안전진단전문기관이 수주한 용역만을 전속적으로 수행한다는 자료는 시설물안전법이 금지하는 하도급관계까지 포함할 수 있기 때문에 그 자료를 제출하는 것만으로 충분히 해당 안전진단전문기관의 건설기술자로 등록할 수 있다고 볼 수는 없다.

따라서 독채팀 소속 건설기술자들을 공소외 1 회사, 공소외 2 회사에 소속 된 급여 소득자로 4대 보험에 가입한 것처럼 외형을 갖춘 행위는 해당 안전진단전문기관의 건설기술자로 등록할 수 없는 건설기술자를 등록한 것이고, 이를 입찰 과정에 근거자료로 제출한 것은 기망행위에 해당한다.

게다가 용역에 따라서는 발주처에서 입찰 공고를 하면서 참여기술자의 평가기준에 ‘공고일 현재 참여사에 재직할 것’을 명시적인 요건으로 하는 경우도 있고(수사기록 제853면), 재직일이 일정 기간에 미치지 못하면 이를 감점 요소로 반영하는 경우도 있었다. 이와 같은 입찰 공고에서 의미하는 ‘재직’의 범위에 이와 같은 독채 형식까지 포함된다고 보기는 어렵다.

㉯ 입찰 당시 해당 용역의 독채팀 수행 가능성

구체적인 용역의 배분은 공소외 1 회사, 공소외 2 회사의 기술기획팀에서 용역 수행의 난이도, 동일 용역 수행 전력 등을 고려해서 결정하지만 입찰시 제출한 사책, 분책을 사후적으로 변경하는 것에 대하여 발주처에서 대체로 부정적이기 때문에 입찰 단계부터 낙찰 이후 실제 용역을 수행할 주체를 결정하는 경우가 대부분이다. 즉 사책이 소속된 팀에서 해당 용역을 수행하는 경우가 대부분이므로 독채팀 소속 기술자가 사책으로 기재된 경우에는 그 독채팀이 실제로 용역을 수행하고, 직수팀 소속 기술자가 사책인 경우에는 직수팀이 실제 용역을 수행한다. 다만 입찰 단계에 기재된 사책이 고령 등의 이유로 실제 용역 수행이 어려운 경우에는 분책이 소속된 팀이 담당하게 된다. 이처럼 공소외 1 회사, 공소외 2 회사는 입찰 단계부터 특정 용역을 어느 팀에 맡길 것인지 염두에 두고 입찰에 참가하므로 애초부터 독채팀에 해당 용역을 맡길 의도임에도 공소외 1 회사나 공소외 2 회사 명의로 입찰에 참가한 경우에는 그 참가 자체로 기망행위에 해당한다.

물론 경우에 따라 입찰 단계에서는 직수팀에서 수행할 것을 예정하고 있었으나 실제 용역 수행 단계에서 여러 사정에 따라 독채팀이 해당 용역을 수행하는 경우도 있었다. 그러나 이와 같은 경우에도 발주처를 상대로 한 착수보고, 중간보고, 결과보고 단계에서 실제 용역을 수행하는 독채팀에서 용역을 낙찰받은 공소외 1 회사나 공소외 2 회사 명의로 해당 보고를 수행함으로써 발주처로 하여금 해당 용역을 수행하는 주체가 공소외 1 회사나 공소외 2 회사인 것처럼 가장하는 행위를 하였고, 이와 같은 보고 행위는 발주처에 대한 기망행위에 해당한다.

⑵ 착오의 발생 및 상당인과관계에 관한 판단

㈎ 제1 원심의 판단

발주처가 피고인들의 기망행위에 의하여 수급업체와 용역계약을 체결하고, 하도급에 의한 안전진단 용역 업무수행 사실을 알지 못한 채 계약에서 정한 용역대금을 수급업체에 지급한 이상 발주처의 착오나 인과관계를 인정할 수 있고, 설령 전자입찰방식에 의하여 낙찰이 결정된다고 하더라도 피고인들이 계약의 중요부분을 숨기고 입찰에 참여하여 낙찰 및 계약 체결이 이루어진 이상 위와 같은 인정에 아무런 영향을 미치지 않는다.

㈏ 당심의 판단

제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들을 검토해 보면 아래와 같은 이유로 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

① 참여기술자의 용역 수행 참여 여부

PQ 심사 방식 입찰의 경우 입찰에 참여한 안전진단전문기관이 보유한 기술 인력의 수준, 안전진단전문기관의 실적과 신용도 등을 종합적으로 고려하는데 구체적인 용역마다 차이가 있지만 기술 인력의 수준이 전체 PQ 점수에서 50% 정도를 차지하므로 발주처에서 참여기술자의 용역 수행 참여 여부에 주목하는 것은 사실인 것으로 보인다.

그러나 PQ 심사 항목에는 기술 인력의 수준뿐만 아니라 입찰에 참여하는 안전진단전문기관 자체를 평가대상으로 하는 항목들도 포함되어 있고, 이와 같이 안전진단전문기관에 소속된 기술 인력의 수준뿐만 아니라 안전진단전문기관의 전반적인 신용도, 실적 등을 전반적으로 고려하는 것은 PQ 심사 방식에 따른 입찰이든, 다른 방식에 의한 입찰이든, 아니면 수의계약에 의한 수급업체 선정이든 차이가 있다고 볼 수 없으므로 발주처에는 단지 참여기술자 개인이 용역 수행에 참여하는지 여부가 아니라 해당 용역을 수주받은 안전진단전문기관에 ‘소속’된 참여기술자가 실제 용역 수행에 참여하는지 여부에 주목하는 것으로 보인다.

따라서 발주처는 오직 참여기술자가 해당 용역 수행에 참여하는지 여부만 고려한다고 볼 수는 없다.

② 참여기술자의 고용형태와의 관계

발주처에서 입찰에 참여한 안전진단전문기관과 참여기술자 사이의 내부적인 고용형태까지 고려하는 것은 아닌 것으로 보인다. 그러나 발주처는 참여기술자가 안전진단전문기관에 소속되어 있어 안전진단전문기관이 해당 용역을 수행하는 참여기술자를 전반적으로 지휘·감독할 것이라는 전제 아래 용역의 낙찰 여부를 결정하는 것이므로 이 사건과 같이 공소외 1 회사나 공소외 2 회사는 수주받은 용역을 독채팀에 의뢰하여 독채팀에서 전적으로 수행하도록 하는 경우까지 용인한다고 볼 수는 없다.

피고인 1, 피고인 2 등은 독채 형식이 하도급에 해당하더라도 하도급 제한규정 위반에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하고 사기죄로 의율될 수는 없다고 주장하며 이 법원의 판결(2015노2237) 을 제시하고 있으나, 위 사안은 해당 도급계약 체결시 피고인의 관여가 인정되지 않는 사안으로 피고인 2 등이 FMS에 건설기술자로 허위 등재하는 방식으로 발주처의 입찰에 관여한 이 사건과 사안의 성격을 달리한다.

③ 부실 용역의 가능성과 상당인과관계

앞에서 본 바와 같이 발주처는 안전진단전문기관에 소속된 기술 인력의 수준뿐만 아니라 안전진단전문기관의 전반적인 신용도, 실적 등을 전반적으로 고려하여 해당 용역을 수행할 안전진단전문기관을 선정한 것이므로 해당 용역을 직접 수행하지 않고 독채팀에서 수행하도록 의뢰한 이상 발주처에 대한 기망행위와 그에 따른 상당인과관계는 인정되는 것이며 실제 용역 수행 과정에서 자격과 경험을 갖춘 참여기술자들이 참여해서 부실하게 용역이 수행될 가능성이 없다고 해서 상당인과관계가 부정되는 것은 아니다.

⑶ 손해의 발생 및 이득액에 관한 판단

㈎ 제1 원심의 판단

피고인들 주장과 같이 안전진단 용역에 따른 이행이 완료되어 계약상대방에게 실제로 손해가 발생하지 아니하였다고 하더라도 기망행위로 인한 계약 체결 및 대금 지급이 이루어진 이상 사기죄 성립에는 아무런 영향이 없고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에서 정한 이득액에는 용역대금으로 받은 금액 전액이 포함된다.

㈏ 당심의 판단

제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들을 검토해 보면 기망행위로 인해 계약이 체결되고 대금이 지급된 이상 사기죄가 성립하고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에서 정한 이득액에는 용역대금으로 받은 금액 전액이 포함된다고 본 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

피고인 1과 피고인 2 등은 발주처와 계약으로 인한 이득액은 ‘발주처와 용역계약을 체결한 수급업체의 계약당사자로서의 지위‘일 뿐 수급업체가 용역을 완료하였을 경우 발주처로부터 지급받을 용역대금 전액은 아니라고 주장하며 이와 유사한 설시를 한 이 법원 판결(2015노407) 을 제시하고 있으나, 위 판결의 사안은 발주처로 하여금 입찰자가 투찰한 입찰 금액이 공정한 가격이라고 신뢰하게 만든 것을 기망행위의 내용으로 본 것으로 기망행위의 내용이 ‘입찰자가 일단 낙찰자로 선정되어 발주처와 계약을 체결한 다음 그 공사를 끝까지 성실하게 시공할 의사나 능력이 있는지 여부 또는 계약에 따른 급부의 내용이나 품질에 관한 착오를 일으키게 하려는 것이 아니다.’라는 전제에서 판단한 것으로, 해당 용역을 낙찰받은 공소외 1 회사나 공소외 2 회사가 아닌 독채팀에서 수행함에도 이를 기망한 이 사건과는 사안의 성격을 달리한다.

⑷ 공모, 편취범의 및 불법영득의사에 관한 판단

㈎ 제1 원심의 판단

① 피고인 2 등은 용역을 수급받은 안전진단전문기관 소속 기술자로 등재하고 고용관계의 외관을 만들어내면서 하도급 방식에 의한 안전진단 용역 수행과 용역대금의 청구 및 수령이라는 추상적이고 개괄적인 기망 및 편취행위를 공모하였다 할 것이고, 그 당시 개별적으로 수행하여야 할 구체적인 안전진단 용역이 특정되지 아니하였다 하여 기망 및 편취의 공모가 성립되지 아니하였다고는 할 수 없으며 위와 같은 추상적이고 개괄적인 기망 및 편취행위의 공모는 개별적인 안전진단 용역의 수주와 실질적인 수행에 따라서 구체화된 것으로 보인다.

또한 피고인들이 구체적인 용역수행 과정에서도 하도급 사실을 숨기기 위하여 세금계산서 항목을 달리 하여 발행하거나 작업일보를 수급업체 명의로 작성하는 등의 행위를 하였으므로 피고인 2 등이 피고인 1, 공소외 3과 함께 각 사기 범행을 실현하고자 하는 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배로 나아갔다고 인정된다.

② 수급업체의 용역수행 방식이 안전진단 용역 낙찰 이후에 결정된다고 하더라도, 당시 수급업체가 최대한 많은 용역을 수주하기 위하여 직접 수행 가능한 범위를 초과하여 입찰에 참여하는 상황이었고 피고인 2 등도 이러한 상황을 잘 알면서 수급업체 소속 기술자로 등재하였으므로, 피고인들로서는 수급업체가 수주한 안전진단 용역 중 일부를 독채팀들이 법령이나 계약조건에 반하는 하도급 방식에 의하여 수행할 것을 예정한 것으로 보이고, 그 후 실제로 이와 같은 용역 수행이 이루어진 이상 피고인들에게 용역대금에 대한 편취의 범의가 인정된다.

㈏ 당심의 판단

제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들을 검토해 보면, 아래와 같은 이유로 피고인들의 편취범의 및 공모관계를 인정한 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

① 독채 방식의 발생 시기와 피고인 1의 고의 인정 여부 사이의 관계

기록에 의하면 독채 방식은 시설물안전법상의 하도급 제한규정( 제8조의3 )이 도입되기 전부터 존재했던 것으로 보인다. 그러나 공소외 1 회사는 보다 많은 용역의 수주를 위해 사실상 별도의 안전진단전문기관으로 분리시켜야 할 독채팀을 마치 공소외 1 회사 소속 직수팀과 아무런 차이가 없는 것과 같은 외관을 만들어 용역의 수주에 이용하였으므로 그 자체로 기망행위에 해당하고, 시설물안전법상 하도급 제한규정의 도입 전후에 따라 사기죄의 성립 여부에 영향을 받는 것은 아니다.

따라서 공소외 1 회사를 운영하며 기술이사를 통해 해당 용역의 수주 여부와 수행 주체의 결정에 대하여 보고를 받는 위치에 있던 피고인 1에게 사기죄의 고의를 인정하는데 지장이 없다.

② 실제 용역 수행 주체의 결정 시점과 피고인 2 등의 공모 사이의 관계

앞에서 본 바와 같이 대부분 용역은 입찰 단계에서부터 해당 용역을 수행할 주체가 어느 정도 결정된 상태였다. 물론 피고인 2 등은 공소외 1 회사나 공소외 2 회사의 입찰 과정에 관여하지 않기 때문에 입찰 단계에서 어떤 용역에 참가할 것인지 인식할 수 있는 상황은 아니었지만, 공소외 1 회사나 공소외 2 회사에서 독채팀에 소속된 기술자를 참여기술자로 기재하여 입찰에 참여하고 낙찰받은 해당 용역을 독채팀에 의뢰할 경우 이를 수용한다는 전제 아래 FMS에 소속기술자로 등재하도록 용인한 것이므로 피고인 2 등은 피고인 1 등의 사기 범행에 공모 가담하였다고 인정된다.

③ 피고인 2 등의 용역수행 의사와 능력

기록에 의하면 피고인 2 등은 의뢰받은 안전진단 용역에 참여하여 해당 용역을 수행할 의사나 능력은 있었다고 보인다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 이 부분 용역의 수행이 사기죄에 해당하는 것은 용역을 낙찰받은 공소외 1 회사, 공소외 2 회사가 해당 용역을 수행하는 것이 아니라 그들과는 독립된 독채팀에서 해당 용역을 수행하였다는 사실 자체에 기인한 것이므로 실제 용역을 수행한 독채팀에게 해당 용역을 수행할 의사나 능력이 있었다는 사정은 사기죄 성립에 영향을 미치지 않는다.

④ 피고인 5의 범의

기록에 의하면 피고인 5가 공소외 1 회사가 낙찰받은 용역을 수행한 것은 공소외 4 회사 직원의 경력을 높이고 하도급 제한규정을 피하기 위한 의도가 있었던 것으로 보인다. 그러나 사실은 피고인 5가 운영하는 공소외 4 회사에서 해당 용역을 수행하였음에도 마치 공소외 1 회사가 실제 해당 용역을 수행할 것처럼 입찰에 참가하고, 착수 보고 등을 수행한 행위는 사기죄의 기망행위에 해당하고 피고인 5 역시 공소외 1 회사 소속기술자로 등재되는 의미를 충분히 인식하고 있었다고 보이므로 편취 범의가 있었다고 추단된다.

⑸ 위법성의 인식에 관한 판단

㈎ 제1 원심의 판단

피고인 1이 하도급 제한규정을 인식하고 이를 숨기기 위하여 고용관계의 외관을 만들어내는 등 발주처를 적극적으로 기망한 점에 비추어 보면 위법성의 인식이 있었다고 인정된다.

㈏ 당심의 판단

제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들을 검토해 보면 피고인 1에게 위법성의 인식이 있다고 본 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 법리오해의 위법이 없다.

따라서 시설물안전법 적용대상 용역에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 또는 사기의 점에 관한 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

나) 시설물안전법 적용대상이 아닌 용역에 대한 판단

기록에 의하면 별지 범죄일람표 3 연번 8, 33(별지 범죄일람표 7 연번 2, 15와 같다), 별지 범죄일람표 11 연번 27, 범죄일람표 12 연번 1, 6, 7, 9, 10, 12 내지 14, 16 내지 18 기재 각 시설물은 시설물안전법 적용대상이 아닌 것으로 보인다(특히, 별지 범죄일람표 12 연번 1, 7, 9, 12, 17 기재 시설물은 원자력안전법 적용대상인 것으로 보인다).

따라서 위 시설물들에 대한 안전진단 용역에 대하여는 시설물안전법에 따른 하도급금지나 명의대여 금지규정이 적용되지 않고(원자력안전법에도 이에 대한 별도의 규정은 없다), 기록을 살펴보아도 입찰공고문이나 발주계약서 등 발주처와 체결한 어떤 서류에도 해당 용역에 대한 하도급을 금지하고 만일 하도급 사실이 밝혀지면 해당 용역의 낙찰을 취소 또는 해지한다는 내용도 찾아볼 수 없다(시설물안전법 적용대상이 아닌 위 안전진단 용역에 발주처와 수급업체 사이에 서면은 물론 구두상으로라도 구체적으로 어떤 조건 하에 용역 계약이 체결된 것인지 살펴볼 아무런 자료도 없다).

그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 시설물안전법이 적용되지 않는 용역에 대하여 해당 용역을 낙찰 받은 안전진단전문기관이 해당 용역 자체를 독채팀에 일괄하도급하였다고 하여 그것이 발주처를 기망한 것이라고 단정하기 어렵다.

따라서 시설물안전법 적용대상이 아닌 용역에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 또는 사기의 점에 관한 피고인 3, 피고인 4의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있고, 제1 원심 중 피고인 1에 대한 시설물안전법 적용대상이 아닌 용역에 관한 사기의 점 부분도 더는 유지될 수 없게 되었다.

2) 무등록 안전진단 용역 업무수행에 따른 시설물안전법위반의 점에 관한 판단

가) 제1 원심의 판단

적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면, 아래와 같은 이유로 피고인 2 등은 자신들의 독자적인 계산과 책임 하에 독채팀들을 실제로 운영하면서 용역 업무를 수행한 것일 뿐 수급업체에 각 종속되어 노무를 제공하는 방식으로 용역 업무를 수행하였다거나 피고인 2 등과 수급업체 사이에 고용관계가 성립되었다고 보기 어렵다.

⑴ 피고인 2 등은 FMS에 공소외 1 회사 소속기술자로 각 등재되어 있음에도 공소외 1 회사 직원들과 달리 별도의 사무실에서 근무하는 등 동일한 근무조건을 적용받지 않았다.

⑵ 피고인 2 등은 독자적으로 사무실을 마련하고 직원을 채용하는 등 공소외 1 회사와 독립하여 독채팀들을 운영하였고, 그러한 과정에서 공소외 1 회사로부터 어떠한 지시를 받거나 지휘·감독을 받지 않았다.

⑶ 피고인 2 등은 안전진단 용역을 수행하면서 공소외 1 회사, 공소외 2 회사 소속 직수팀과 달리 각각의 안전진단 용역에 대하여 과업기간, 용역대금, 지체상금, 하자담보책임 등의 내용이 포함된 ‘용역계약서’를 작성하였다.

⑷ 피고인 2 등이 운영하는 독채팀들은 공소외 1 회사, 공소외 2 회사로부터 그들이 설정한 외주율에 따라 산정한 용역대금을 지급받으면서 세금계산서를 발행하였다.

나) 당심의 판단

제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들을 검토해 보면, 아래와 같은 이유로 피고인 2 등은 자신들의 독자적인 계산과 책임 하에 독채팀들을 실제로 운영하면서 용역 업무를 수행한 것일 뿐 수급업체에 각 종속되어 노무를 제공하는 방식으로 용역 업무를 수행하였다거나 피고인 2 등과 수급업체 사이에 고용관계가 성립되었다고 보기 어렵다고 본 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

⑴ 독채팀의 업무수행을 무등록 안전진단 용역 업무수행으로 평가할 수 있는지 여부에 관한 판단

위 1) 가) ⑴ ㈏ ①항에 본 바와 같이 이 사건에서 문제된 안전진단 용역 업무를 수행한 주체는 공소외 1 회사, 공소외 2 회사가 아니라 독채팀이라고 인정된다.

⑵ 피고인 1의 고의 여부에 관한 판단

위 1) 가) ⑷ ㈏ ①항에 본 바와 같이 피고인 1은 이 사건에서 문제된 안전진단 용역을 공소외 1 회사가 아니라 이와 독립된 독채팀에서 수행한다는 사실을 인식하고 있었으므로 무등록 안전진단 용역 수행에 대한 고의 역시 존재하였다고 인정된다.

⑶ 피고인 1을 무등록 안전진단용역 업무수행의 공범으로 처벌할 수 있는지 여부에 관한 판단

이에 대한 피고인 1의 주장은 자신이 무등록 안전진단전문기관 운영자와 대향범 관계에 있다는 점을 전제로 한다.

그러나 필요적 공범의 한 유형인 대향범(Begegnungsdelikte)은 행위자들의 행위가 상호 반대되는 방향으로 결합하여 범죄구성요건이 충족되는 범죄유형을 의미하는 것인데, 무등록 안전진단 용역 업무수행에 관한 시설물안전법 제40조 제1호 , 제9조 제1항 이 반드시 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있다고 볼 수 없다.

⑷ 명의대여에 따른 시설물안전법위반의 점과 양립 여부에 관한 판단

이 부분 무등록 안전진단 용역 업무수행에 대하여 피고인 1의 공모를 인정하는 것은 실제로는 독채팀이 수행할 용역을 공소외 1 회사 명의로 낙찰 받는데 관여하였다는 것이지 독채팀이 공소외 1 회사 명의로 낙찰 받은 용역의 수행과정에 실질적으로 관여했기 때문이 아니므로 명의대여에 따른 시설물안전법위반의 점과 양립할 수 없다는 주장은 받아들일 수 없다.

따라서 피고인 5를 제외한 나머지 피고인들의 무등록 안전진단 용역 업무수행에 따른 시설물안전법위반의 점에 관한 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유 없다.

3) 명의대여에 따른 시설물안전법위반의 점에 관한 판단

가) 제1 원심의 판단

적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면, 아래와 같은 이유로 공소외 1 회사, 공소외 2 회사가 피고인 2 등으로 하여금 이 사건 각 안전진단 용역을 수행하도록 할 당시에 실질적으로 관여할 의사를 가지고 있지 않았고 실질적으로 관여하지도 않았다고 인정된다.

⑴ 공소외 4 회사를 제외한 나머지 독채팀은 안전진단전문기관으로 등록하지 않아 안전진단 용역에 입찰하거나 위 용역을 수행할 수 없었음에도 수급업체로부터 낙찰 금액의 60% 정도에 해당하는 금액으로 안전진단 용역을 하도급 받아 수행하였다.

⑵ 안전진단 용역의 핵심적인 업무는 현장조사와 그에 기초한 분석이라 할 것인데, 공소외 1 회사는 독채팀에서 안전진단 용역 중 현장조사, 자료 수집 및 분석, 용역보고서 작성의 업무를 전담하도록 하였고 별다른 관여를 하지 않았다.

⑶ 독채팀이 안전진단 용역을 수행함에 있어 공소외 1 회사 소속 직원들은 용역 수행 현장에 상주하지 아니하고 피고인 2 등이 각자 운영하는 독채팀 소속된 직원들을 이용하여 용역을 수행하였고, 대부분의 회의 참석이나 작업일보 작성도 독채팀 소속 직원들이 전담하였다.

나) 당심의 판단

제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들을 검토해 보면, 아래와 같은 이유로 독채팀이 수행한 해당 용역에 공소외 1 회사, 공소외 2 회사는 실질적으로 관여하지 않았다고 인정한 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

⑴ 명의대여의 인정 여부

비록 이 사건에서 문제된 용역 자체는 공소외 1 회사, 공소외 2 회사가 정당하게 낙찰 받았다고 할지라도 다른 사람에게 자신의 성명 또는 상호를 사용하여 용역을 수행하게 하였다면 이는 명의대여 행위에 해당한다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도10778 판결 등 참조).

원심과 당심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면, 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들은 공소외 1 회사, 공소외 2 회사가 낙찰받은 용역을 독채팀에서 독자적으로 수행하면서 발주처에는 마치 공소외 1 회사, 공소외 2 회사가 수행하는 것처럼 보고, 회의 참석, 서류 작성 등의 행위를 하였으므로 이는 시설물안전법 제9조의3 에서 금지하는 명의대여 행위에 해당하고, 피고인 1 역시 나머지 피고인들이 공소외 1 회사 명의를 사용할 것이라는 사실을 알면서도 해당 용역을 독채팀이 수행하도록 하였으므로 그 명의대여 행위에 가담하였다고 인정된다.

⑵ 실질적 관여 인정 여부

위 1) 가) ⑴ ㈏ ①항에 본 바와 같이 이 사건에서 문제된 안전진단 용역 업무를 수행한 주체는 공소외 1 회사, 공소외 2 회사가 아니라 독채팀이고 일부 보고서 초안의 검토 등을 두고 해당 용역에 실질적으로 관여하였다고 볼 수는 없다.

⑶ 하도급 관계와 명의대여 사이의 관계

피고인 5가 주장하는 것처럼 시설물안전법상의 하도급 제한규정을 위반했다고 시설물안전법상의 명의대여 금지규정을 위반한 것으로 볼 수는 없다.

그러나 이 사건 공소사실은 애초부터 독채팀에서 해당 용역을 수행할 의도였음에도 공소외 1 회사, 공소외 2 회사 명의로 해당 용역을 낙찰받은 후 독채팀이 해당 용역을 수행하는 과정에서 공소외 1 회사, 공소외 2 회사가 직접 용역을 수행하는 것처럼 발주처에 보고하고 관련 서류 등에 공소외 1 회사, 공소외 2 회사의 명칭을 사용한 것을 명의대여로 의율한 것이지 하도급 관계의 인정만으로 바로 명의대여라고 추단한 것이 아니다.

따라서 피고인들의 명의대여에 따른 시설물안전법위반의 점에 관한 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유 없다.

다. 제2 원심에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

1) 기망행위 및 공모에 관한 판단

가) 제2 원심의 판단

적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면, 아래와 같은 이유로 피고인 5가 정밀안전진단 업무를 하도급 받아 수행하였음에도 마치 일급제 직원으로 채용되어 근무한 것처럼 서류를 조작하여 급여 명목의 돈을 지급받은 것은 공소외 6 등이 이와 같은 사실을 알고 있었다고 할지라도 그들과 공모하여 기망행위를 한 것으로 인정된다.

⑴ 피고인 5는 이 사건 정밀안전진단들이 모두 공소외 5 공단이 관리주체로부터 도급받은 것으로 하도급 줄 수 없다는 사실을 알면서도 사실상 하도급 받아 용역을 수행했다.

⑵ 피고인 5는 공소외 4 회사 등의 직원들(공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11 등)이 공소외 5 공단 책임기술자에 의해 일급제 직원으로 채용된 적이 없음은 물론 그 직원들이 정밀안전진단 현장에서 일한 적도 없음에도 허위의 ‘일급제 직원 근로계약서’ 등 관련 서류를 작성하여 공소외 5 공단에 제출하였다.

나) 당심의 판단

제2 원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들을 검토해 보면, 아래와 같은 이유로 피고인 5가 공소외 5 공단 책임기술자와 공모하여 공소외 5 공단을 기망하였다고 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

⑴ 공소외 5 공단의 인식 여부

당심 증인 공소외 12도 “일급제를 사용한다는 사실은 결재권자인 이사장도 알고 있지만 세부적인 사항은 모를 수도 있다.”라고 진술한 점 등을 고려할 때 공소외 5 공단 책임기술자가 일급제 관련 정밀안전진단 업무 수행에서 주도적인 역할을 하였다고 하여 피해자인 공소외 5 공단 자체가 이를 인식하고 있었다고 볼 수는 없다.

⑵ 피고인 5의 공모 인정 여부

적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면, 피고인 5는 공소외 5 공단 책임기술자에게 일급제 직원 근로계약서 등 관련 서류를 제출하여 책임기술자로 하여금 피고인 5가 제출한 서류에 있는 사람들 중에서 일부에게 일급여를 송금할 수 있도록 하여 준 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면 피고인 5의 이와 같은 행위는 공소외 5 공단 책임기술자의 범행에 공모한 행위로 충분히 인정된다.

2) 편취 범의에 관한 판단

가) 제2 원심의 판단

적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면, 아래와 같은 이유로 공소외 6 등은 개개 시설물에 대한 정밀안전진단을 책임지는 직원에 불과할 뿐, 공소외 5 공단의 대표자나 의사결정기관이 아니고 나아가 정밀안전진단 업무 전반에 관한 포괄적 대리권을 가진 사람으로 볼 수도 없으므로 공소외 5 공단은 일급제 직원들이 근로계약서·근무상황부 등의 기재와 달리 정밀안전진단 현장에서 일한 적이 없음에도 일한 것처럼 속여 급여를 지급받았다는 사실을 알지 못하였고 그 과정에서 피고인 5는 마치 일급제 직원으로 채용된 직원들이 현장에서 근무한 것처럼 공소외 5 공단을 기망한다는 인식이 있었다고 인정된다.

⑴ 공소외 5 공단 조직은 이사장 아래 경영본부·시설진단본부 등이 있고 시설진단본부 밑에는 일반도로실·수자원실 등이 있는데, 공소외 6 등 책임기술자들은 그 각 실(실)에 소속된 직원(직위: 차장 또는 부장)이다.

⑵ 공소외 6 등이 실행예산 수립·집행, 일급제 직원 활용 결정, 일급제 직원 채용 등을 사실상 결정하는 것은 맞지만, 엄연히 해당 실장, 시설진단본부장의 결재를 얻어야 하고, 근로계약 체결 사항은 경영본부 행정관리실에 통보하며, 일급제 직원의 근무 상황은 시설진단본부 소속 해당 실장이 본부장의 위임을 받아 관리한다. 또한 일급제 직원의 급여는 책임기술자가 지출결의서 등을 작성하여 시설진단본부 소속 해당 실장의 승인을 받고 경영본부 경영관리실에 청구하면, 경영본부 경영관리실 담당 직원이 지출결의서, 계약서 사본, 근무상황부, 신분증 사본 등 관련 서류를 가지고 근무 기간 등을 확인하고 경영본부 경영관리실장의 결재를 받아 지급한다.

나) 당심의 판단

제2 원심과 당심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들을 검토해 보면 피고인 5의 편취 범의를 인정한 제2 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

라. 제1 원심 중 피고인 2, 피고인 6, 피고인 7에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

1) 피고인 2, 피고인 6에 대한 양형에 관한 판단

피고인 2, 피고인 6이 일반 시민의 안전과 직결되는 대형 건축물, 교량 등 주요 시설물의 부실한 안전진단으로 이어질 수 있는 범행에 가담하였다는 점은 피고인 2, 피고인 6에게 불리한 정상이다.

반면 이 사건과 같은 독채팀 운영의 관행은 오랫동안 안전진단 업계에서 유지되어 왔고 비록 이와 같은 탈법적 관행을 더는 용인할 수 없다고 하더라도 이와 같은 관행이 형성·유지되어 온 이면에는 안전진단 업계의 현실을 제대로 반영하지 못한 기술 인력의 양성, 입찰 방식, 발주처의 감독 소홀 등도 상당한 영향을 미쳤다고 보이는바, 오랫동안 별다른 죄의식 없이 기존의 관행에 따라 용역 업무를 수행해 온 피고인 2, 피고인 6이 상대적으로 많은 용역을 수행하였다고 하여 그에 상응하는 책임을 부과하는 것은 탈법적 관행의 책임을 피고인 2, 피고인 6에게만 전가하는 결과가 되는 측면이 있고, 안전진단 업계가 자발적으로 탈법적 관행을 타파할 수 있는 자생력에 부정적인 영향을 미칠 수 있는 점 등은 피고인 2, 피고인 6에 대한 양형을 정함에 있어 유리한 정상으로 참작하지 않을 수 없다.

그 밖에 피고인 2, 피고인 6의 각 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인 2, 피고인 6에 대한 제1 원심의 각 형은 무거워서 부당하다고 보인다.

따라서 피고인 2, 피고인 6의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 피고인 2에 대한 양형부당 주장은 이유 없다.

2) 피고인 7의 양형에 관한 판단

앞에서 본 바와 같이 안전진단 업계의 탈법적 관행에 대한 책임을 피고인 7에게만 전가할 수 없다는 사정은 피고인 7에 대한 양형을 정함에 있어 유리한 정상으로 참작하지 않을 수 없다.

반면 피고인 7 역시 안전진단 업계의 탈법적 관행에 편승하여 안전진단의 부실화에 대한 사회적 우려를 증대하는데 부정적 영향을 미친 점 등은 피고인 7에게 불리한 정상이다.

그밖에 피고인 7의 연령, 성행, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 보면, 피고인 7에 대한 제1 원심의 형이 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다.

따라서 피고인 7 및 검사의 이 부분 양형부당 주장은 이유 없다.

4. 결 론

가. 앞에서 본 바와 같이 ① 제1 원심 중 피고인 1, 피고인 5에 대한 부분과 제2 원심에 대하여는 직권파기사유가 있으므로 피고인 1, 피고인 5 및 검사의 피고인 1, 피고인 5에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여, ② 피고인 3, 피고인 4의 각 항소는 이유 있고, 제1 원심 중 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분에는 직권파기사유도 있으므로 피고인 3, 피고인 4 및 검사의 피고인 3에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여, ③ 피고인 2, 피고인 6의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여, 제1 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 부분 및 제2 원심판결을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

나. 반면 피고인 7의 항소 및 제1 원심판결 중 피고인 7 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 각 기각한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결문 제10면 4, 5행의 ‘별지 범죄일람표 3의 연번 7 내지 10, 12, 13, 15, 16, 21, 24, 25, 28, 30, 31, 33, 35’를 ‘별지 범죄일람표 3의 연번 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 21, 24, 25, 28, 30, 31, 35’로, 제10면 제17행의 ‘5,495,175,218원’를 ‘5,443,791,218원{= 5,495,175,218원 - 17,120,000원(연번 8) - 34,264,000원(연번 33)}’으로, 제11면 제13행, 제14면 제8행, 제16면 제5행의 각 ‘다. 시설물의안전관리에관한법률위반’을 ‘다. 시설물의안전관리에관한특별법위반’으로, 제11면 하단과 제12면 상단에 걸쳐 있는 표를 아래 〈피고인 1에 대한 무등록 안전진단 용역 목록〉으로, 제12면 하단에 있는 표를 아래 〈피고인 1에 대한 명의대여 안전진단 용역 목록〉으로, 제17면 제7행의 ‘별지 범죄일람표 7 기재와 같이 공소외 1 회사가 도급받은 용역 16건’을 ‘별지 범죄일람표 7 연번 1, 3 내지 14, 16 기재와 같이 공소외 1 회사가 도급받은 용역 14건’으로, 제17면 제9행의 ‘1,550,005,430원’을 ‘1,498,621,430원{= 1,550,005,430원 - 17,120,000원(연번 2) - 34,264,000원(연번 15)}’으로, 제17면 나. 1)항 제4행의 ‘별지 범죄일람표 7’과 나. 2)항 제2행의 ‘별지 범죄일람표 7’을 각 ‘별지 범죄일람표 7(연번 2, 15 제외)’로, 제23면 제10행의 ‘범죄일람표 11 기재와 같이 공소외 2 회사가 도급받은 용역 34건’을 ‘범죄일람표 11 연번 1 내지 26, 28 내지 34 기재와 같이 공소외 2 회사가 도급받은 용역 33건’으로, 제23면 제12행의 ‘3,527,675,995원’을 ‘3,519,425,995원{= 3,527,675,995원 - 8,250,000원(연번 27)}’으로, 제23면 나. 1)항 제3행의 ‘별지 범죄일람표 11’을 ‘별지 범죄일람표 11(27 제외)’로, 제23면 나. 2)항 제1행의 ‘전항 기재와 같이’를 ‘전항과 같은 방식으로 별지 범죄일람표 11(연번 1 내지 7, 27 제외)’로, 제24면 제3행의 ‘가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기’를 ‘가. 사기’로, 제24면 제12행의 ‘2009. 5.경부터’를 ‘2010. 5.경부터’로, 제24면 제13행의 ‘범죄일람표 12 기재와 같이 공소외 2 회사가 도급받은 용역 21건을’을 ‘범죄일람표 12 연번 2 내지 5, 8, 11, 15, 19 내지 21 기재와 같이 공소외 2 회사가 도급받은 용역 10건’으로, 제24면 제15행의 ‘2,501,923,033원’을 ‘1,015,585,100원{= 2,501,923,033원 - 169,858,434원(연번 1) - 69,000,000원(연번 6) - 127,452,600원(연번 7) - 104,984,000원(연번 9) - 6,956,400원(연번 10) - 765,603,999원(연번 12) - 19,400,000원(연번 13) - 78,320,000원(연번 14) - 8,500,000원(연번 16) - 66,962,500원(연번 17) - 69,300,000원(연번 18)}’으로 각 변경하는 이외에는 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

피고인 1: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제347조 제1항 , 제30조 (별지 범죄일람표 1, 2 기재 각 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항 , 제30조 [별지 범죄일람표 3(연번 8, 33 제외), 4 기재 각 사기의 점, 징역형 선택], 각 시설물의 안전관리에 관한 특별법 제40조 제1호 , 제9조 제1항 , 형법 제30조 (각 무등록 안전점검 및 정밀안전진단업무 수행의 점, 징역형 선택), 각 시설물의 안전관리에 관한 특별법 제40조 제3호 , 제9조의3 (각 명의대여의 점, 징역형 선택), 각 형법 제133조 제1항 , 제129조 제1항 , 지방공기업법 제83조 , 형법 제30조 (뇌물공여의 점, 징역형 선택)

피고인 2: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제347조 제1항 , 제30조 (별지 범죄일람표 2의 연번 1, 2 기재 각 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항 , 제30조 (별지 범죄일람표 5 기재 각 사기의 점, 징역형 선택), 시설물의 안전관리에 관한 특별법 제40조 제1호 , 제9조 제1항 , 형법 제30조 (무등록 안전점검 및 정밀안전진단업무 수행의 점, 징역형 선택), 각 시설물의 안전관리에 관한 특별법 제40조 제3호 , 제9조의3 (각 명의대여의 점, 징역형 선택)

피고인 3: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제347조 제1항 , 제30조 (별지 범죄일람표 2의 연번 3 및 별지 범죄일람표 11의 연번 31 기재 각 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항 , 제30조 (별지 범죄일람표 6 및 별지 범죄일람표 11의 연번 1 내지 26, 28 내지 30, 32 내지 34 기재 각 사기의 점, 징역형 선택), 시설물의 안전관리에 관한 특별법 제40조 제1호 , 제9조 제1항 , 형법 제30조 (무등록 안전점검 및 정밀안전진단업무 수행의 점, 징역형 선택), 각 시설물의 안전관리에 관한 특별법 제40조 제3호 , 제9조의3 (각 명의대여의 점, 징역형 선택)

피고인 4: 각 형법 제347조 제1항 , 제30조 [별지 범죄일람표 7(연번 2, 15 제외) 및 별지 범죄일람표 12의 연번 2 내지 5, 8, 11, 15, 19 내지 21 기재 각 사기의 점, 징역형 선택], 시설물의 안전관리에 관한 특별법 제40조 제1호 , 제9조 제1항 , 형법 제30조 (무등록 안전점검 및 정밀안전진단업무 수행의 점, 징역형 선택), 각 시설물의 안전관리에 관한 특별법 제40조 제3호 , 제9조의3 (각 명의대여의 점, 징역형 선택)

피고인 5: 각 형법 제347조 제1항 , 제30조 (각 사기의 점, 징역형 선택), 각 시설물의 안전관리에 관한 특별법 제40조 제3호 , 제9조의3 (각 명의대여의 점, 징역형 선택)

피고인 6: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제347조 제1항 , 제30조 (별지 범죄일람표 1 기재 각 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항 , 제30조 (별지 범죄일람표 9 기재 각 사기의 점, 징역형 선택), 시설물의 안전관리에 관한 특별법 제40조 제1호 , 제9조 제1항 , 형법 제30조 (무등록 안전점검 및 정밀안전진단업무 수행의 점, 징역형 선택), 각 시설물의 안전관리에 관한 특별법 제40조 제3호 , 제9조의3 (각 명의대여의 점, 징역형 선택)

1. 경합범 가중

피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 2 연번 2 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]

피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 2 연번 2 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]

피고인 3: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 11 연번 31 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]

피고인 4: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 7 연번 3 기재 사기죄에 정한 형에 경합범가중)

피고인 5: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 8 연번 3 기재 사기죄에 정한 형에 경합범가중)

피고인 6: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 1 연번 1 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 작량감경

피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6 : 각 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (위 피고인들에게 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6: 형법 제62조 제1항 (위 피고인들에게 유리한 정상들 거듭 참작)

1. 피고인 1

이 사건과 같은 독채팀 운영의 관행은 오랫동안 안전진단 업계에서 유지되어 왔고 비록 이와 같은 탈법적 관행을 더는 용인할 수 없다고 하더라도 이와 같은 관행이 형성·유지되어 온 이면에는 안전진단 업계의 현실을 제대로 반영하지 못한 기술 인력의 양성, 입찰 방식, 발주처의 감독 소홀 등도 상당한 영향을 미쳤다고 보이므로 이와 같은 탈법적 관행의 책임을 피고인 1에게만 전가하는 것은 합당하지 못한 측면이 있다.

그러나 피고인 1은 안전진단 업계의 선두권 업체인 공소외 1 회사를 운영하면서 다른 피고인들에 비하여 이와 같은 안전진단 업계의 탈법적 관행에 따른 수혜를 많이 보았고, 그 과정에서 안전진단 업무를 감독함에 있어 잘 봐 달라는 명목으로 발주처 담당직원들에게 뇌물을 공여하기도 하였으므로 그에 상응하는 책임을 물을 수밖에 없다.

그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 가지 양형조건들을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.

2. 피고인 3, 피고인 4

위 2. 라. 1)항 피고인 2, 피고인 6에 대한 양형에 관한 판단에서 본 바와 같은 사정들은 피고인 3, 피고인 4에 대한 양형을 정함에 있어서도 마찬가지로 고려해야 한다.

그 밖에 피고인 3, 피고인 4의 각 연령, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 가지 양형조건들을 참작하여 주문과 같은 각 형을 정한다.

3. 피고인 5

피고인 5가 직수팀과 관련된 탈법적인 관행뿐만 아니라 일급제와 관련된 탈법적 관행에까지 관여하였다는 사정은 피고인 5에게 불리한 정상이다.

반면 피고인 5 역시 안전진단 업계의 탈법적 관행 속에서 나름대로 해결책을 찾으려고 시도했던 것으로 위 2. 라. 1)항에서 본 바와 같이 그동안 유지·형성되었던 탈법적 관행의 책임을 모두 피고인 5에게 전가하기는 어렵다.

그 밖에 피고인 5의 연령, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 가지 양형조건들을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 부분

가. 이 부분 공소사실의 요지

1) 피고인 1에 대한 별지 범죄일람표 3 연번 8, 33 기재 각 용역에 관한 사기 공소사실

피고인 1은 2010. 12. 중순경 피해자 (지방자치단체명 생략) 성북구청이 발주한 ▽▽▽▽ 초기 안전점검 용역 입찰에 공소외 1 회사 명의로 참가하여 공소외 1 회사 소속기술자를 참여기술자로 기재하고, 공소외 1 회사의 유사용역수행실적, 신용도, 기술개발 및 투자실적을 기재한 사업수행능력 평가 관련 서류를 제출하는 등으로 마치 공소외 1 회사가 해당 용역을 수행할 것처럼 가장하였다.

피고인 1은 이에 속은 피해자의 계약 담당 직원으로 하여금 2010. 12. 21.경 공소외 1 회사 명의로 17,120,000원에 위 안전진단 용역을 낙찰 받은 후 피고인 4가 운영하는 □□엔지니어링 11,120,000원에 하도급주어 용역을 수행하게 하고 2011. 2. 1. 이러한 하도급 사실을 모르는 피해자로부터 용역대금 명목으로 17,120,000원을 교부받았다.

피고인 1은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 3 연번 8, 33 기재와 같이 2010. 12. 중순경부터 2014. 7. 25.경까지 두 차례에 걸쳐 공소외 1 회사 명의로 안전진단 용역을 도급받아 피고인 4가 운영하는 □□엔지니어링에 하도급주어 용역을 수행하도록 하고, 피해자들로부터 용역대금을 지급받았다.

이로써 피고인 1은 피고인 4와 공모하여 피해자들로부터 용역대금 합계 51,384,000원{= 17,120,000원(연번 8) + 34,264,000원(연번 33)}을 교부받아 이를 편취하였다.

2) 피고인 3에 대한 별지 범죄일람표 11 연번 27 기재 용역에 관한 사기 공소사실

피고인 3은 공소외 3 운영의 공소외 2 회사가 피해자 공소외 13 주식회사로부터 낙찰 받은 (선박 충돌 사건 사건명 생략)에 따른 상태조사 용역에 대하여 공소외 2 회사와 하도급계약을 체결한 후 2012. 1. 9.부터 2012. 1. 20.까지 위 안전진단 용역을 수행하였다.

공소외 3은 2012. 7. 4. 이러한 하도급 사실을 모르는 피해자로부터 용역대금 명목으로 8,250,000원을 교부받았다.

이로써 피고인 3은 공소외 3과 공모하여 용역대금 8,250,000원을 편취하였다.

3) 피고인 4에 대한 별지 범죄일람표 12 연번 12 기재 용역에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및 별지 범죄일람표 7 연번 2, 15, 별지 범죄일람표 12 연번 1, 6, 7, 9, 10, 13, 14, 16 내지 18 기재 각 용역에 관한 사기 공소사실

가) 별지 범죄일람표 7 연번 2, 15 부분

피고인 4는 위 가. 1)항 기재와 같이 두 차례에 걸쳐 공소외 1 회사 명의로 낙찰받은 용역에 대하여 공소외 1 회사와 하도급계약을 체결하고 안전진단 용역을 수행하였고, 피고인 1은 이러한 하도급 사실을 모르는 피해자들로부터 용역대금 합계 51,384,000원을 교부받았다.

이로써 피고인 4는 피고인 1과 공모하여 용역대금 합계 51,384,000원을 편취하였다.

나) 별지 범죄일람표 12 연번 1, 6, 7, 9, 10, 12 내지 14, 16 내지 18 부분

피고인 4는 공소외 3 운영의 공소외 2 회사가 피해자 공소외 14 주식회사의 ◎◎◎◎◎◎로부터 낙찰 받은 ◁◁◁◁ 안전성 관련 구조물 점검 및 평가 용역에 대하여 공소외 2 회사와 하도급계약을 체결한 후 2009. 4. 9.부터 2009. 12. 4.까지 위 안전진단 용역을 수행한 것을 비롯하여 2009년 4월경부터 2013. 12. 6.까지 별지 범죄일람표 12 연번 1, 6, 7, 9, 10, 12 내지 14, 16 내지 18 기재와 같이 11회에 걸쳐 안전진단 용역을 수행하였다.

공소외 3은 별지 범죄일람표 12 연번 1, 6, 7, 9, 10, 12 내지 14, 16 내지 18 기재와 같이 그러한 하도급 사실을 모르는 피해자들로부터 용역대금 합계 1,486,337,933원{= 169,858,434원(연번 1) + 69,000,000원(연번 6) + 127,452,600원(연번 7) + 104,984,000원(연번 9) + 6,956,400원(연번 10) + 765,603,999원(연번 12) + 19,400,000원(연번 13) + 78,320,000원(연번 14) + 8,500,000원(연번 16) + 66,962,500원(연번 17) + 69,300,000원(연번 18)}을 교부받았다.

이로써 피고인 4는 공소외 3과 공모하여 용역대금 합계 1,486,337,933원을 편취하였다.

나. 판단

이 부분 각 공소사실은 위 3. 나. 2)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 명의대여에 따른 시설물의안전관리에관한특별법위반 부분

가. 이 부분 공소사실의 요지

1) 피고인 1에 대한 별지 범죄일람표 3 연번 8, 33 관련 공소사실

안전진단전문기관은 타인에게 자기의 명칭이나 상호를 사용하여 안전점검 또는 정밀안전진단업무를 영위하게 하거나 안전진단전문기관등록증을 대여하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인 1은 위 1. 가. 1)항 기재와 같이 피고인 4가 운영하는 업체에게 별지 범죄일람표 3 연번 8, 33 기재 안전진단 용역을 하도급 하여 수행하도록 함으로써 안전진단 업무에 관한 명의대여를 하였다.

2) 피고인 3에 대한 별지 범죄일람표 11 연번 27 관련 공소사실

안전진단전문기관은 타인에게 자기의 명칭이나 상호를 사용하여 안전점검 또는 정밀안전진단업무를 영위하게 하거나 안전진단전문기관등록증을 대여하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인 3은 위 1. 가. 2)항 기재와 같이 공소외 3으로부터 별지 범죄일람표 11 연번 27 기재 안전진단 용역을 하도급 받아 수행함으로써 안전진단 업무에 관한 명의대여를 받았다.

3) 피고인 4에 대한 별지 범죄일람표 7 연번 2, 15 관련 공소사실

안전진단전문기관은 타인에게 자기의 명칭이나 상호를 사용하여 안전점검 또는 정밀안전진단업무를 영위하게 하거나 안전진단전문기관등록증을 대여하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인 4는 위 1. 가. 3) 가)항 기재와 같이 피고인 1로부터 별지 범죄일람표 7 연번 2, 15 기재 안전진단 용역을 하도급 받아 수행함으로써 안전진단 업무에 관한 명의대여를 받았다.

나. 판단

이 부분 각 공소사실은 위 3. 나. 2)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

1. 이 부분 공소사실의 요지

가. 피고인 1에 대한 별지 범죄일람표 3 연번 1 관련 공소사실

안전진단전문기관은 타인에게 자기의 명칭이나 상호를 사용하여 안전점검 또는 정밀안전진단업무를 영위하게 하거나 안전진단전문기관등록증을 대여하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인 1은 별지 범죄일람표 3 연번 1 기재와 같이 피고인 3에게 공소외 1 회사 명의로 해당 용역을 수행하게 함으로써 안전진단 업무에 관한 명의를 대여하였다.

나. 피고인 3에 대한 별지 범죄일람표 11 연번 1 내지 7 관련 공소사실

안전진단전문기관은 타인에게 자기의 명칭이나 상호를 사용하여 안전점검 또는 정밀안전진단업무를 영위하게 하거나 안전진단전문기관등록증을 대여하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인 3은 별지 범죄일람표 11 연번 1 내지 7 기재와 같이 공소외 2 회사 명의로 해당 용역을 수행함으로써 안전진단 업무에 관한 명의를 대여 받았다.

2. 판 단

위 3. 가. 1)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호 에 의하여 면소를 선고한다.

[별지 생략]