조합이 해산하고 청산절차를 밟음에 있어서는 조합재산의 존재확정이 그 전제조건인가의 여부

본법 제402조는 법률심인 상고법원에 관한 규정이고 사실심인 항소법원은 이 규정의 적용을 받지 아니하므로 상고심이 원판결을 파기환송한 경우에 있어서는 항소심은 파기된 판결의 인정사실과 다른 사실을 증거에 의하여 인정할 수 있다.

민사소송법 제402조 , 제406조 제2항 단행, 민법 제719조 , 제720조 , 제724조

최의철

전승원

제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 11. 13. 선고 62나110 판결

상고를 기각 한다.

상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다

민사소송법 제402조 는 법률심인 상고법원에 관한 규정이고 사실심인 공소법원은 이규정의 적용을 받지 아니하는 것임으로 상고심이 원판결을 파기환송한 경우에 있어서는 공소심은 파기된 판결의 인정사실과 다른 사실을 증거에 의하여 인정할 수 있는 것이고 민사소송법 제406조 2항 단행은 이 결론에 어떠한 영향도 줄 수 없는 것인즉 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다

같은 상고이유 제2점을 판단한다.

조합이 해산하고 청산절차를 밟음에 있어서는 조합재산의 존재확정은 그 전제조건이 될 수 없고 도리혀 청산절차를 밟음으로써 비로소 조합재산의 존재확정 사실이 밝혀진다 할 것이요 동업계약에 의하여 취득한 조합재산에 대한 각 조합원의 공유권이 조합해산으로 인하여 소멸되지 아니 함은 논지와 같으나 이 권리 역시 청산의 대상이 된다 할 것인즉 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결의 조처를 비난하는 논지 역시 채용할 수 없다.

이리하여 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.