서울행정법원2012구합19823(2012.10.12)

자발적으로 가등기를 말소한 경우에는 가등기의 말소회복등기에 의한 방법으로 압류등기를 말소할 수 없음

말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 것이고，여기서 부적법이란 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없음

2012누33586 압류처분 취소

AAA

1.전라남도여수시장 2.삼성세무서장

서울행정법원 2012. 10. 12. 선고 2012구합19823 판결

2013. 7. 2.

2013. 8. 23.

1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 원고가 당심에서 추가한 피고들에 대한 예비적 청구에 관한 소를 각하한다.

3. 항소비용 및 예비적 청구로 인한 소송비용은 모두 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다.

" 주위적으로， 원고에 대하여 피고 전라남도 여수시장(이하피고 여수시장'이라 한다)이 한 2012. 4. 25.자 압류해제 거부처분， 피고 삼성세무서장이 한 2012. 7. 3.자 압류 해제 거부처분， 피고 서울특별시 강남구청장(이하피고 강남구청장'이라 한다)이 한 2012. 4. 25.자 압류해제 거부처분을 각 취소한다.", " 예비적으로， 피고들은 원고에 대하여 OO도 OO군 OO면 OO리 150-13 전 1，194㎡ 에 관하여 광주지방법원 해남지원 등기과 2011. 7. 8. 접수 제14767호로 말소된 같은 법원 1994. 8. 16. 접수 제31889호 소유권이전등기청구권 가등기의 회복등기절차에 관하여 각 동의한다.",[원고가 당심에서 위와 같은 예비적 청구를 추가하였다]

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 제2항과 같이 고치거나 추가하는 부분 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 「행정소송법」 제8조 제2항， 「민사소송법」 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고치거나 추가하는 부분

■ 제1심 판결문 제3면 제17행의 "본안전 항변"을 "주위적 청구에 관한 본안전 항변"으로 고치고， 제5면 제1행을 "3. 피고 여수시장， 강남구청장에 대한 주위적 청구에 관한 판단"으로 각 고친다.

■ 제1심 판결문 제6면 제21행 아래에 다음의 내용을 추가한다.

4. 예비적 청구에 관한 소의 적법 여부에 관한 판단

직권으로 예비적 청구에 관한 소의 적법 여부에 관하여 보건대「행정소송법」상 행정청의 부작위에 대한 작위의무의 이행을 구하는 행정소송은 허용될 수 없는바(대법원 1992. 11. 10. 선고 92누1629 판결 등 참조)， 원고가 피고들을 상대로 하여 말소된 소유권이전등기청구권 가등기의 회복등기절차에 대한 동의의 의사표시를 구하는 예비적 청구는 행정청인 피고들에 대한 작위의무의 이행을 청구하는 것이고， 또한 「행정소송법」 제10조 소정의 '관련청구소송'에 해당하지도 않으므로， 결국 이 사건 예비적 청구 에 관한 소는 부적법하다.

■ 제1심 판결문 제7면 제1행의 "4"를 "5"로 고친다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고 삼성세무서장에 대한 주위적 청구에 관한 소는 부적법하여 이를 각하하고， 나머지 피고들에 대한 주위적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인 바， 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소를 모 두 기각하고， 원고가 당심에서 추가한 피고들에 대한 예비적 청구에 관한 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.