피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인은 D이 ‘부금사업자’ 내지 ‘공동사업자’의 지위에 있는 사람으로서 통상의 근로자와는 다르다고 인식하였기 때문에 피고인에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 및 근로기준법상 근로계약서 교부 의무가 있다고 인식하지 못한 것일 뿐, 고의로 퇴직금을 지급하지 않거나 근로계약서를 교부하지 않은 것이 아니다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 법리오해 주장에 대한 판단

가. 관련 법리 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제1호는 “근로자”란 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 따른 근로자를 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무수행과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2007. 5. 31....