원심판결

중 피고인들에 대한 부분을 각 파기한다.

피고인

A, B, D를 각 징역 1년 6월에, 피고인...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A 원심의 형(징역 1년 6월에 집행유예 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 C 피고인이 피해자 F의 허벅지를 2~3회 걷어찬 사실은 인정하나, 이는 피고인 A가 F을 각목으로 때리기 전에 발생한 것이므로 본건 범행의 공범으로 처벌할 수 없다.

다. 피고인 B, D, E 피고인들은 피고인 A와 피해자 F의 싸움을 말렸을 뿐 피해자들을 때린 사실이 없다.

2. 판단

가. 피고인 C의 사실오인 주장에 대하여 형법 제30조의 공동정범으로서의 책임을 묻기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 2인 이상이 공동하여 범한 경우라면 상해 등의 행위를 한다는 점뿐만 아니라 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그와 같은 행위를 한다는 점에 대하여도 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있어야 한다

(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도3443 판결 등 참조). 피고인 A가 피해자 F을 각목으로 폭행할 때 피고인이 이에 가세하여 발로 피해자의 허벅지를 수회 걷어찼다는 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 F의 수사기관 및 원심 법정진술이 있으나, ① 피해자 F의 위 각 진술은 당시 상황을 시간적 순서에 따라서 진술한 것이라기보다는 피고인들의 폭력 행위를 나열한 것으로서 피고인이 피고인 A가 피해자를 각목으로 폭행할 때 피해자의 허벅지를 찼다는 취지는 아닌 것으로 보이는 점, ② 당심 증인 Q는 이 법정에서 'A와 F이 싸우는 소리를 무전기로 듣고 피고인과 함께 4층 공사현장으로 올라갔는데, 당시...