원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(징역 2년, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단 먼저 직권으로 본다.

원심은 압수된 증 제1호(삼성 겔럭시 휴대폰 2개)가 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건(형법 제48조 제1항 제1호)에 해당한다고 판단하여 이에 대한 몰수를 선고하였다.

그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 이 사건 범행에 주식회사 태영에스티 명의의 휴대폰(번호 010-8822-5997)을 사용하였는데 수사기관에서 위 휴대폰은 버렸다고 진술하고 있는 점, 또한 피고인은 수사기관에서 자신이 체포될 당시 피고인 명의의 휴대폰(번호 R)은 전원을 꺼서 침대 시트 밑에 두고 내연녀인 S 명의의 휴대폰(번호 T)을 사용하고 있었다고 진술한 점, 압수조서에 의하면 압수된 삼성 겔럭시 휴대폰 2개는 피고인이 체포되는 과정에서 범죄 증거물로 보여지는 물건에 해당하여 압수되었고, 압수목록에 의하면 위 휴대폰 2개의 소유자는 피고인으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 압수된 위 휴대폰 2개가 피고인이 이 사건 범죄행위에 제공하였다

거나 제공하려고 한 물건에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 다른 몰수 요건에 해당한다고 볼 수도 없다.

따라서 피고인에게 몰수를 선고한 원심판결에는 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 원심이 몰수를 선고하지 않아야 함에도 몰수를 선고하여 원심판결의 몰수가 전부 위법한 경우에는 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없으므로(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6410 판결 등 참조), 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에...