상고를 기각한다.

상고 이유를 판단한다.

형법 제 48조 제 1 항에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인 지의 여부는 법원의 재량에 맡겨 져 있다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조). 전자기록은 일정한 저장 매체에 전자 방식이나 자기방식에 의하여 저장된 기록으로서 저장 매체를 매개로 존재하는 물건이므로 형법 제 48조 제 1 항 각호의 사유가 있는 때에는 이를 몰수할 수 있다.

원심이 인용한 제 1 심판결에 따르면, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 압수된 휴대 전화기( 증 제 2호, 이하 ‘ 이 사건 휴대 전화기 ’라고 한다) 의 동영상 촬영기능을 이용하여 피해자에 대한 강간 범행 장면을 촬영하여 저장( 이하 ‘ 이 사건 동영상’ 이라고 한다) 한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 위의 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 휴대 전화기는 형법 제 48조 제 1 항 제 1호가 정하는 ‘ 범죄행위에 제공된 물건 ’에, 이 사건 동영상은 이 사건 휴대 전화기에 저장된 전자기록으로서 형법 제 48조 제 1 항 제 2호가 정하는 ‘ 범죄행위로 인하여 생긴 물건 ’에 각각 해당하고, 이러한 경우 이 사건 휴대 전화기와 이 사건 동영상의 몰수 여부는 법원의 재량이므로, 법원이 이 사건 휴대 전화기를 몰수하지 않고 이 사건 휴대 전화기 중 이 사건 동영상만을 몰수하였다고

하여 이를 위법 하다고까지 할 수는 없다.

같은 취지에서 이 사건 동영상만을 몰수한 제 1 심판결을 그대로 유지한 원심의 판단에는 상고 이유 주장과 같이 몰수와 폐기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고

할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.