1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 기초사실

가. 원고는 육군 수도군단에서 소령으로 근무하였던 자이다.

나. 원고가 2016. 6. 7.경 성폭력범죄 등 범죄사실로 구속 기소되자, 육군참모총장은 2016. 6. 20. 원고에 대하여 “2016 인사명령(장교) 제830호”로 기소휴직명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

다. 원고는 2016. 10. 7. 1심에서 징역 4년을 선고받았고(육군 수도군단 보통군사법원 2016고14), 원고와 군검사가 항소를 제기하였으나 항소심에서 원고와 군검사의 항소를 모두 기각하였다

(국방부 고등군사법원 2016노362). 위 판결에 불복하여 원고가 상고하였으나 대법원이 2017. 7. 11. 상고를 기각하여(대법원 2017도7247) 위 1심 판결이 2017. 7. 11. 확정되었고, 2017. 7. 11. 원고는 제적되었다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 요지 군인사법에는 전시가 아닌 때에 장교 임용권을 참모총장에게 위임할 수 있는 근거가 전혀 없는데도, 군인사법 시행령 제53조는 구체적인 법률의 근거 없이 ‘장교의 휴직과 휴직되었던 장교의 복직은 참모총장의 건의에 따라 국방부장관이 명한다. 다만, 대령 이하 장교에 대한 휴직 및 복직에 관한 권한은 참모총장 또는 외국파견 부대의 장성급 지휘관에게 위임할 수 있다’라고 규정하고 있는바, 위 규정은 법률의 위임 없이 제정된 것으로 무효이다.

결국 이 사건 처분은 군인사법에 따른 임용권자로서 기소휴직명령의 권한이 있는 대통령 또는 국방부장관이 아닌 육군참모총장, 즉 권한 없는 행정청에 의한 것으로 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 처분으로 인하여 지급하지 않은 임금, 즉 이 사건처분이...