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사건
2019구합71318 업무정지처분취소
원고
nan
피고
nan
변론종결
2020.1. 9.
판결선고
2020.3.26.
주문
1. 원고 의 청구 를 기각한다.
2. 소송 비용 은 원고 가부담한다.
청구취지
피고 가 2019. 7. 4. 원고에 대하여 내린 업무정지 6개월 처분을 취소한다.
이유
1. 처분 의 경위
나. 김 00 , 이 00, 박OO(이하 '이 사건 건축주'라 한다)은 2018.5. 10.오산시장에게 오산시 ○○ 동***-*(이하'이 사건 부지'라 한다) 지상 에 4 층 철근콘크리트조 다가구 주택 을 건축 하겠다는 내용으로 건축허가를 신청하였다. 오산시장은 2018. 7. 24. 이 사건 건축주 에게위 부지에서 시굴조사 를 실시하라는 조건으로 건축허가를 내렸다.다. 이 사건 건축주는 이 사건 부지에 대한 시굴조사를 실시하지 아니한 채 위 다가구 주택 을 신축 하였고, 2019.2. 15. 오산시장에게 위 다가구주택에 대한 사용승인 을 신청 하였다. 오산시 장은 2019.2.21. 원고의 의견을 들어 이 사건 부지에 대한 시굴조사가 여전히 가능 하다고 보고 이 사건 건축주에게 매장문화재법 제9조 및 제29조에 따라 시굴 조사 를 실시한 후 결과보고서를 제출하라는 보완의견을 밝혔다.
라. 이 사건 건축주는 2019.3.6. 원고와 이 사건 부지에 대한 시굴조사 계약을 체결하였고 , 원고 는 2019.3. 8. 이 사건 건축주를 대신하여 피고에게 발굴허가를 신청 하면서 ( 이하 ' 이 사건 발굴 허가 신청'이라한다) 시굴 조사 계획서( 갑 제 8호증)를 제출하였다. 마. 피고 는 2019.3. 15.원고에게 이 사건 부지에 대한 발굴허가를 내렸고, 원고 는 2019. 3. 18. 및 그다음날 시굴조사를 거쳐 2019.3.25.피고에게 시굴조사 약식보고서 ( 갑 제 10 호증 ) 를 제출하였다.
바. 피고 는 원고 로부터 제출받은 시굴조사 계획서 및 시굴조사 약식보고서를 검토한 뒤 그 내용 이 서로 다르다는 것을 발견하고, 원고에게 '오산시 행정명령을 위반 한 문화재 보존 대책 불이행 건 에 해당 한다는 이유로 보완을 요청하는 한편, 2019.4.30. 이 사건 부지 에 대한현장조사를 실시하였다. 그 결과 피고는 '원고가 정상적인 절차 로는 발굴 허가 를 받을수 없는 이 사건 부지에 대하여 현황과 다른 시굴조사 계획서 를 제출 하는 방법 으로 발굴허가를 받아 시굴조사를 하기에 이른 것'으로 판단하였다.
사. 피고 는 2019.7.4.원고에게'발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 행함 ' 이라는 처분 사유 로'육상발굴(표본, 시굴, 정밀)업무정지 6개월'의 처분을 내렸다( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다).
[ 인정 근거 ] 다툼 없는사실, 갑 제2호증부터 갑 제8호증까지, 갑 제11호증, 을 제1호증부터 을제3호증까지의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관련 법령
별지 1 관련 법령 기재 와 같다.
3. 이 사건 처분 의 적법 여부
가. 원고 의 주장1 ) 원고 가 발굴허가를 신청하였을 당시 피고도 오산시장으로부터 이 사건 부지에 대한 상황 을 통보받았으므로 이 사건 부지 전부에 대하여 발굴조사를 하는 것이 불가능 하다는 사정 을알고 있었다. 따라서 원고가 시굴조사 계획서에 이 사건 부지 중 일부 에 대하여 발굴 조사가 불가능하다는 것을 미처 표시하지 못하였더라도 이를 부정한 방법 으로 발굴 조사를 행한 경우라고 볼 수 없다. 적어도 원고는 피고가 이 사건 부지 전부 의 발굴 조사가 불가능함 을 알았으리라고 믿었으므로 이를 피고에게 알리지 못한 데 에 어떠한 고의나 과실 이 없다. 원고가 이후 시굴조사 약식보고서에 명백히 이 사건 부지 가 이미 훼손되어 그 전부 에 대한 발굴조사가 불가능함 을 기재한 점 을 보더라도 원고 가 의도적 으로 피고를 기망한 경우에도 해당하지 아니한다. 2 ) 원고 는 시굴조사 약식보고서에 이 사건부지 중 일부 지역에 대하여만 조사하였다고 명확히 기재하였으므로 발굴조사를 부정한 방법으로 행하거나, 시굴조사 계획서 대로 조사 하지않고도 전부 조사한 것처럼 시굴조사 약식보고서를 작성함으로써 발굴 조사 보고서 를 부실하게 작성한 경우에도 해당하지 아니한다. 3 ) 처분 사유 가 모두 인정되더라도 원고는 이 사건 건축주를 보조하여 정보를 제공 한 데 지나지 아니하고, 이 사건 부지에 대한 조사절차의 주체가 아닌 점 을 고려하면 이 사건 처분 은지나치게 무거워 부당하다.
나. 처분 사유 의 존재 여부에 관한 판단
1 ) 이 사건 발굴허가 신청 당시 이 사건 부지 위에 이미 4 층 철근콘크리트조 다가구 주택 이 완공 된사실은 앞서 본 바와 같다. 2 ) 갑 제 6 , 8 ,10호증, 을 제1,2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 원고 가 제출한 시굴조사 계획서는 조사 목적, 조사 경위 및 경과, 조사 대상지역 및 면적 , 조사방법 에 대하여 다음과 같은 내용을 포함하고 있다. ( 표 - 생략 )
② 원고 가 제출한 시굴조사 약식보고서는 조사경과, 조사내용에 대하여 다음과 같은 내용 을 포함 하고 있다.
( 표 - 생략 )
③ 피고 는 원고로부터 제출받은 시굴조사 계획서와 시굴조사 약식보고서를 검토한 뒤 , 이 사건 부지에 대한 시굴조사의 경과와 내용에 대하여 원고와 오산시장에게 소명 을 요청 하였다.
① 이에 대하여 오산시장은 '이 사건 건축주가 2019.2.경 이 사건 부지에 신축 한 다가구 주택의 사용승인을 신청하였을 때, 이미 위 다가구주택의 건축허가에 조건 으로 부가 한 시굴조사가 이행되지 아니하였음을 알았다. 그러나 원고가 이 사건 부지 중 일부 에 대하여 시굴조사가 가능하다는 의견을 주었고, 당초 보존조치를 위한 전문가 검토 시 에도이 사건 부지에 오래 전부터 건축물이 있어 대지가 조성되어 있었으므로 피고 에게 이사건 부지의 훼손 사실을 알리지 아니하고, 재차 이 사건 건축주에게 시굴 조사 를 실시하라는 보완조치 의견을 회신하였다'라고 소명하였다.
○ 한편, 원고는 '이 사건 발굴허가 신청 당시 이 사건 부지에 위 다가구 주택 이 신축 되기 전의 사진을 첨부한 것은 이 사건부지가 이미 대지로 조성되어 있었던 기존 현황 을 정확히 파악할 수 있도록 한 것이고, 시굴조사 약식보고서에는 이 사건 부지 가 훼손 되었음을 명확히 밝혔다. 이 사건 건축주에게 이 사건 부지가 훼손 되었으니 오산 시장 과 협의하여 관련 법령에 따른 조치를 받도록 권고하였고, 그 결과 오산 시장 과 협의 하여이 사건 부지 중 훼손되지 않은 곳에 대해서만이라도 시굴조사 를 실시 하기 로 하여 피고에게 이 사건 부지가 훼손된 사실을 신고하지 아니하였다'라고 소명 하였다. 3 ) 위 인정 사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여 보면 원고는 이 사건 발굴 허가 신청 당시 이 사건 부지의 현황과 다른 내용으로 시굴조사 계획서 를 작성 하여 제출함으로써 피고로부터 시굴조사 가능성 에 대한 적절한 검토를 받지 아니한 채 발굴 허가를 얻었다. 나아가 원고는 피고에게 제출한 시굴조사 계획서 의 내용 과 는 다른 방법 으로 이 사건 부지에 대한 시굴조사를 진행하였는데, 이는 각각 매장 문화재 법 제 25 조제1항 제4 호에서 말하는 '발굴조사를 그 밖의 부정한 방법으로 행한 경우 ' 에 해당 한다.
○ 관련 법령을 종합하여 보면 매장문화재의 발굴은 원칙적으로 금지되는데, 피고 로부터 그에 대한발굴허가를 받기위하여는 원고와 같은 매장문화재 조사기관이 시굴 조사 계획서 등 을첨부한 발굴허가 신청서를 피고에게 제출하여야 하고, 이때 발굴 허가 신청서 또는 그에 첨부되는 시굴조사 계획서에는 시굴조사할 지역의 상세한 위치
· 범위 · 사진 자료 가 포함되어야 한다[매장문화재법 제11조 제1항, 제12조 제 1항, 구 매장 문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행규칙(2019. 10.7. 문화체육관광부령 제371호로 개정 되기 전의 것 ) 제6조]. 이는 매장문화재의 발굴허가에 대한 권한을 가진 피고로 하여금 매장 문화재 의 발견 또는 훼손가능성을 고려하여 적절한 내용으로 발굴허가를 내릴 수 있도록 시굴 조사 할 지역의 현황을 있는 그대로 파악할 수 있게 하려는 취지 로 보인다. 비록 이 사건 발굴허가 신청 이후에 개정된 것이기는 하나, 발굴조사의 방법 및 절차 등에 관한 규정(문화재청고시 제2019-73호) 제3조 제1항 제1호 [별표 1]은 위와 같은 취지 에서 발굴허가 신청서에 포함 되는 내용인 조사 계획 중 조사방법과 관련하여 ' 현장 실사 후 당해 조사에 실제 적용 가능한 조사계획 수립'이라는 요건을 포함 하기도 하였다.
○ 원고 는 이사건 발굴허가 신청 당시 이 사건 부지 위에 다가구주택 이 완공된 사실 을 알면서도이 사건 부지가 공터로 나타난 별지2 제1항 사진을 첨부하여 시굴 조사 계획서 를 작성 하고, 이를 피고에게 제출하였다. 그 결과피고는 시굴조사 계획서의 내용 이 이 사건 부지 현황과 일치하는지 여부는 물론, 이 사건 부지에 대한 발굴허가를 결정 하는 데 에필요한 사정을 제대로 파악할 수 없게 되었다. 원고는 시굴조사 계획서 에 이 사건 부지 현황과 다른 위 사진을 첨부하는 데서 나아가 이 사건 부지가 훼손 되지 아니 하였음이 전제되었을 때에만 가능하다고 보이는 조사 방법으로 '이 사건 부지 의 분묘 개장 , 지장물철거, 임목벌채 완료 후 측량 실시', '이 사건 부지에 고르게 남북 방향 으로 3 개의트렌치(2×10m 규모)를 시굴하여 조사(별지2 제2 항 도면 참조)' 등 을 제시 하였다. 실제로는 이 사건 부지 위에 이미 다가구주택이 완공되어위와 같은 방법 의 조사 는 불가능하였음에도(원고는 시굴조사 약식보고서에서 이 사건 부지 가운데 부분 에 대한 시굴조사는 그 위에 완공된 다가구주택의 구조상 안전 문제로 불가능하였음 을 밝혔는 바 ,위 다가구주택이 이미 완공된 이 사건 발굴허가 신청 당시에도 그러한 사정 을 알았 거나, 알 수 있었다고 보인다) 위 시굴조사 계획서를 검토한 피고로서는 원고 가 이 사건 부지가 훼손되기 이전 단계에서 제시된 방법대로 시굴조사를 할 계획 이라고 여길 수밖에 없었다.
○ 피고 는 오산시장으로부터 이 사건 부지가 훼손된 사실을 통지받지 않았음 을 전제 로 그 시굴 조사의 경과와 내용에 대한 소명을 요청하였는데, 오산시장 역시 이 사건 부지 가 오래 전부터 대지로 조성되어 있었고, 이 사건 발굴허가 신청 당시에도 시굴 조사 가 가능 하다는원고의 의견을 수렴하여 이 사건 건축주에게 추가로 시굴조사를명 하였을 뿐 , 피고 에게는 이 사건 부지의 훼손 사실을 알리지 않았다고 회신하였다. 따라서 피고 는 오산 시장으로부터 이 사건 부지가 훼손되었음을 통보받지 못한 것으로 보인다. 그런데 현실적으로 피고에게 발굴허가를 신청하여 이 사건 부지의 시굴조사를 시행 하는 것은 오산 시장이나 이 사건건축주가 아닌 매장문화재 조사기관인 원고이므로
원고 는 진정한 내용으로 시굴조사 계획서를 작성하여 발굴허가를 신청하였어야 하고, 오산 시장 이 피고 에게 이 사건 부지의 훼손 사실을 알리지 아니하였다 는 사정이 원고가 부정한 방법 으로 발굴조사를 행한 것이라고 인정하는 데 장애가 되지는 아니한다.
○ 원고 는 시굴조사 약식보고서에 이 사건 부지 위에 완공된 다가구주택의 외곽 을 따라 이 사건부지의 북서, 북동, 남동 방향의 경계선에 인접한 5개의 트렌치 ( 2 × 5m 규모 ) 를 시굴하여 조사하였다고 기재하였는데(별지3 제1항 도면 참조), 이는 이 사건 부지 가운데 부분에 대한 조사가 전혀 이루어지지 않은 것일 뿐만 아니라 당초 계획 한 트렌치 와 는 규모가 크게 다르므로 시굴조사 계획서에서 제시한 조사 방법 과 는 본질적인 차이 가 있다. 시굴조사 계획서에서 제시한 조사 방법은 피고가 이 사건 부지에 대한 적절한 조사방법인지 여부를 확인하고 발굴허가를 내리기에 이른 것인데, 원고는 그 와 본질적 으로 다른 방법으로 이 사건 부지에 대한 시굴조사를 실시하고도 해당 부지 에서 문화 층 으로 판단할 만한 층위가 관찰되지 아니하였다는 결론으로 시굴 조사 약식 보고서 를 작성하여 제출하였다.
○ 원고 는 " 원고가 이 사건 부지의 시굴조사를 실시함으로써 위 부지에 대한 오산 시장 의 문화재 보존대책이 이행된 것임에도 피고는 이 사건 부지의 시굴조사를 둘러싼 사실 관계 를 제대로 파악하지 못한 결과, 원고에게 시굴조사 약식보고서에 대한 보완 을 요청 하면서 '오산시 행정명령을 위반한 문화재 보존대책 불이행 건 에 해당'이라고 통보 하였다 ( 제 1 의바항 참조)."라고도 주장한다. 그런데 피고가 원고에게 위와 같이 통보 한 취지 는 원고가 실시한 시굴조사는 이 사건 건축주에 대한 건축허가에 오산시장이 부가 한 시굴 조사 조건에 들어맞지 않는다'라는 취지로 보일 뿐이어서 피고가 이 사건 처분 에 앞서 이 사건 부지의 시굴조사에 관한 사실관계를 오인하였다고 보이지 아니한다.
○ 매장 문화재 법 제 25조 제 1항 제 4호 는 발굴조사를 그 밖의 부정한 방법으로 행한 경우 를 매장 문화재 조사기관 등록 취소 또는 업무 정지 사유로 정 하였는데, 같은 항 각 호 에서 정한다른 제재사유들 과 비교하여 보면 이는 사회통념상 정상적이지 못한 방법 으로 발굴 허가를 얻어 시굴조사를 하거나, 발굴허가 신청 당시 계획과 달리 시굴 조사 를 한 경우 를가리킨다고 봄 이 타당하다. 그런데원고는 이 사건 발굴허가 신청 당시 이 사건 부지 현황과 다른 내용으로 작성한 시굴조사 계획서를 제출하여 발굴허가를 받았을 뿐만 아니라, 그 내용과 도 다른 방법으로 이 사건 부지에 대한 시굴조사를 실시한 다음 , 이로써 이 사건 부지에 대한 시굴조사를 마쳤다는 내용으로 시굴조사 약식 보고서 를 작성 하여 제출하였는바, 이는 사회통념상 정상적인 시굴조사의 범주에 해당 한다고 보기 어렵다. 4 ) 원고 의 이부분 주장은 이유 없다.
다. 비례 원칙 위반여부에 관한 판단
1 ) 제재 적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부 는 처분 사유 로된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따른 제반 사정 등 을 객관적으로 심리하여 공익침해 의 정도와 그 처분으로 인하여 개인 이 입게될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다(대법원 2002.9.24. 선고 99두1519 판결 ,대법원 2006.2.9. 선고 2005두11982 판결, 대법원2006.4. 14. 선고 2004두3854 판결 등 참조).
2 ) 갑 제 7 호증, 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 문화재위원회 는 원고 가 이사건 부지에 대한 매장문화재 발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법 으로 행한 경우에 해당하는지 심의하면서 '원고가 발굴완료 보고 시 충실하게 보고 한 점 을 감안 ' 하여 업무정지 6개월 처분을 의결한 사실, 원고는 2019. 5.경부터 2019. 7. 경 까지 피고로부터 총 조사비가 약 30억 원 에 이르는 7건의 발굴허가를 받은 사실 을 인정할 수 있다.
3 ) 앞서 인정한 사실에 나타난 다음과 같은 사정을 고려하여 보면 이 사건 처분이 원고 의 잘못 에비하여 지나치게 무거워 비례원칙에 어긋난다고 보기 어렵다.
○ 이 사건 부지 현황과 다른 시굴조사 계획서가 제출됨으로써 피고가 적시에 이 사건 부지 의 발굴가능성을 제대로 판단하지 못하고 발굴허가를 내렸다가, 뒤늦게 이 사건 부지 를 둘러싼 사실관계를 파악하는 데 에 행정력을 낭비하게 된 점, 피고로 부터 권한 을 위임 받은오산시장을 적시에 지도·감독하지 못하게 된 점, 원고는 이 사건 부지 에 대한 시굴 조사 계획서를 작성하면서 그 내용이 현황과 다르다는 점 을 충분히 알고 있었던 점 등 을고려하면 원고의 위반행위는 결코 가볍지 않다.
○ 관련 법령에 따르면 매장문화재 조사기관은 업무정지 처분을 받더라도 이미 용역 계약 을 체결 한 지표조사 또는 발굴조사를 계속할 수 있다(매장문화재법 제25조 제3 항 ). 따라서 이 사건처분으로 인하여 원고 또는 그 와 용역계약을 체결한 조사의뢰인들이 입게 되는 손해는 제한적이다.
○ 구 매장 문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령(2019.7.2. 대통령령 제29950 호로 개정 되기전의 것) 제27조 제1항 [별표 4]에 따르면 발굴조사를 그 밖의 부정한 방법 으로 행한경우는 업무정지 1년 처분을 예정하고 있고(1차 위반의 경우), 피고는 위반 정도 가 경미하다고 인정하는 경우 그 2분 의 1의 범위에서 경감한 업무정지6 개월 처분 을 내릴수 있다. 이는 이 사건 처분과 같은 기간이고, 피고는 문화재위원회의 심의 결과 와 같이원고가 뒤늦게나마 시굴조사 약식보고서에서 이 사건 부지의 훼손 현황 및 경위 를 밝힌 점 을 참작하여 감경된 처분을 내린 것으로 보인다. 4 ) 원고 의 이부분 주장은 이유 없다.
라. 소결론
원고 가 이미건물이 세워진 대지를 나대지인 것처럼 표시한 시굴조사 계획서 를 제출 하여 발굴 허가 를받은 것과, 그럼에도 건물이 세워지지 아니한 대지 부분에 대하여만 시굴 조사 를 실시하여 이를 보고한 것은 당초 계획대로 시굴조사가 이루어지지 아니한 경우 로서 ' 발굴조사를 부정한 방법으로 행한 경우'에 해당한다. 이 사건 처분 이 원고 의 잘못 에 비하여 지나치게 무거워 비례원칙에 어긋난다고도 보기 어렵다. 이 사건 처분 은 적법 하다.
4. 결론
그렇다면 원고 의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이판결한다.
판사
재판장 판사 장낙원
판사 박중휘
판사 박종원