구 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23]의 행정처분기준 중Ⅰ. 일반기준 제6호에 규정한 ‘재적발일’의 의미

구 식품위생법 시행규칙(2013. 3. 23. 총리령 제1010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 식품위생법 시행규칙’이라 한다) 제89조 [별표 23]은 제57조 [별표 17] 제6호 (타)목 2) 위반행위에 대하여 적용되는 행정처분기준을 정하고 있는데, 위 행정처분기준은 1차 위반 시는 ‘영업정지 1개월’, 2차 위반 시는 ‘영업정지 2개월’, 3차 위반 시는 ‘영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄’의 처분을 하도록 규정하면서[위 [별표 23] 행정처분기준 중 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제10호 (가)목 1)], 이때 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위를 한 경우에 적용하는 것으로[위 [별표 23] 행정처분기준 중 Ⅰ. 일반기준 제5호], 이와 같은 처분기준의 적용은 같은 위반사항에 대한 행정처분일과 처분 후 재적발일을 기준으로 하는 것으로 각 규정하고 있다[위 [별표 23] 행정처분기준 중 Ⅰ. 일반기준 제6호].

그리고 행정처분을 하기 위한 절차가 진행되는 기간 중에 반복하여 같은 위반행위를 하는 경우에도 가중을 규정하고 있어[위 [별표 23] 행정처분기준 중 Ⅰ. 일반기준 제4호], 한 번의 행정처분 전의 여러 위반행위에 대하여 가중된 행정처분기준을 정하고 있는 점, 제5호에 의하여 위반행위의 횟수에 따라 처분을 가중하도록 한 취지는 단순히 위반행위를 여러 차례 반복하였다는 것을 가중처벌하는 제4호와는 달리 위반행위에 따른 행정처분을 받았음에도 또다시 한 같은 위반행위를 더욱 중하게 처벌하려는 것이라고 볼 수 있는 점, 규정 문언에 의하더라도 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준을 최근 1년간으로 하되, 기준일은 같은 위반행위에 대한 행정처분일과 처분 후 재적발일을 기준으로 한다고 규정함으로써 ‘행정처분일’을 위반행위 횟수에 따른 처분의 기준으로 정하고 있을 뿐만 아니라, 처분대상이 된 위반행위와 이에 대한 재적발일 사이에 같은 위반행위에 대한 행정처분이 있었다고 할지라도 이는 처분대상이 된 위반행위 이후에 있는 것이어서 위반행위 횟수에 따른 처분의 기준이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없는 점 등 일반기준 제5호, 제6호의 취지 및 문언, 위 규정을 통하여 달성하려는 처분목적을 고려할 때, 일반기준 제6호에 규정한 ‘재적발일’은 종전의 같은 위반행위에 대한 행정처분 후에 영업자가 같은 위반행위를 한 경우로 새김이 타당하다.

구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제75조 , 구 식품위생법 시행규칙(2013. 3. 23. 총리령 제1010호로 개정되기 전의 것) 제57조 [별표 17] 제6호 (타)목 2), 제89조 [별표 23] Ⅰ. 일반기준 제4호, 제5호, 제6호, Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제10호 (가)목 1)

원고

가평군수 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 김명진 외 1인)

서울고법 2013. 12. 20. 선고 2013누24671 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

구 식품위생법 시행규칙(2013. 3. 23. 총리령 제1010호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 에서 [별표 23]으로 구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제75조 에 따른 행정처분의 기준을 정하였다 하더라도, 이는 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건복지부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 같은 법 제75조 제1항 의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다. 따라서 구 식품위생법 시행규칙 [별표 23]의 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하기는 하지만, 특별한 사유가 없는 한 행정청은 당해 위반사항에 대하여 위 처분기준에 따라 행정처분을 함이 보통이라고 할 것이므로, 만일 행정청이 이러한 처분기준을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하여만 위 처분기준을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 만한 여지가 충분하다( 대법원 1993. 6. 29. 선고 93누5635 판결 등 참조).

구 식품위생법 시행규칙 [별표 23]은 [별표 17] 제6호 타목 2) 위반행위에 대하여 적용되는 행정처분기준을 정하고 있는데, 위 행정처분기준은 1차 위반 시는 ‘영업정지 1개월’, 2차 위반 시는 ‘영업정지 2개월’, 3차 위반 시는 ‘영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄’의 처분을 하도록 규정하면서{구 식품위생법 시행규칙 [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3.식품접객업 제10호 가목 1)}, 이때 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위를 한 경우에 적용하는 것으로{위 [별표 23] 행정처분기준 중 Ⅰ. 일반기준 제5호}, 이와 같은 처분기준의 적용은 같은 위반사항에 대한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일을 기준으로 하는 것으로 각 규정하고 있다{위 [별표 23] 행정처분기준 중 Ⅰ. 일반기준 제6호}.

그리고 행정처분을 하기 위한 절차가 진행되는 기간 중에 반복하여 같은 위반행위를 하는 경우에도 가중을 규정하고 있어{위 [별표 23] 행정처분기준 중 Ⅰ. 일반기준 제4호}, 한 번의 행정처분 전의 여러 위반행위에 대하여 가중된 행정처분기준을 정하고 있는 점, 제5호에 의하여 위반행위의 횟수에 따라 처분을 가중하도록 한 취지는 단순히 위반행위를 여러 차례 반복하였다는 것을 가중처벌하는 제4호와는 달리 위반행위에 따른 행정처분을 받았음에도 또다시 한 같은 위반행위를 더욱 중하게 처벌하려는 것이라고 볼 수 있는 점, 규정 문언에 의하더라도 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준을 최근 1년간으로 하되, 그 기준일은 같은 위반행위에 대한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일을 기준으로 한다고 규정함으로써 ‘행정처분일’을 위반행위 횟수에 따른 처분의 기준으로 정하고 있을 뿐만 아니라, 처분대상이 된 위반행위와 이에 대한 재적발일 사이에 같은 위반행위에 대한 행정처분이 있었다고 할지라도 이는 처분대상이 된 위반행위 이후에 있는 것이어서 위반행위 횟수에 따른 처분의 기준이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없는 점 등 일반기준 제5, 6호의 취지 및 문언, 위 규정을 통하여 달성하려는 처분목적을 고려할 때, 일반기준 제6호에 규정한 ‘재적발일’은 종전의 같은 위반행위에 대한 행정처분 후에 영업자가 같은 위반행위를 한 경우로 새김이 타당하다.

한편 원심판결 이유에 의하면, ① 원고가 2011. 11. 2. 구 식품위생법 시행규칙 [별표 17] 식품접객영업자 등의 준수사항 제6호 타목 2)를 위반한 행위를 하였다는 사유로 2012. 4. 12. 피고로부터 영업정지 1개월의 처분(이하 ‘4. 12.자 처분’이라고 한다)을 받은 사실, ② 원고가 2012. 1. 11. 및 2012. 3. 2. 같은 위반행위를 하였다는 사유로 2012. 7. 30. 피고로부터 영업정지 3개월의 처분(이하 ‘7. 30.자 처분’이라고 한다)을 받은 사실, ③ 원고가 2012. 6. 14. 같은 위반행위를 한 사실이 2012. 11. 20. 신고자의 신고로 적발되어 2013. 1. 10. 피고로부터 영업소 폐쇄처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 받은 사실을 알 수 있다.

앞서 본 행정처분의 기준 및 그 해석에 의할 때, 이 사건 처분의 대상이 된 원고의 2012. 6. 14.자 위반행위는 4. 12.자 처분 후의 것으로, 7. 30.자 처분 후의 것이 아니어서 이 사건 처분의 대상이 된 위반행위 시점을 기준으로 소급하여 1년 이내에는 1차 행정처분만이 있었으므로 이 사건 위반행위는 7. 30.자 처분의 존재와 관계없이 2차 위반행위라고 볼 수 있다.

앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 같은 취지에서, 위 시행규칙의 해석상 피고가 이 사건 위반행위를 3차 위반으로 평가하고 3차 위반 시의 행정처분기준을 적용하여 영업소 폐쇄를 명하는 이 사건 처분을 한 것은 행정처분의 기준을 따르지 아니하고 원고에 대하여 기준을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에 해당한다고 보고, 이를 비롯하여 그 판시와 같은 사정을 보태어 이 사건 처분이 재량권의 한계를 일탈하였거나 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 구 식품위생법 시행규칙상 ‘재적발일’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.