한시법의 시행기한 경과가 "범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때"에 해당하는지 여부

형사소송법 326조 4호 의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을때라 함은 범죄후의 법령에 의하여 적극적으로 명시 또는 적어도 묵시적으로 이미 발생 성립한 형벌권을 특히 포기한 경우 즉 이것을 폐지하는 국가의사의 발현이 있는 경우를 말한다고 할것인바 이른바 한시법이라고 해석되는 미수복지등에서 귀순한 의약업자에관한특별조치법이 그 시행기관의 경과로 실효되었다도 하더라도 이미 성립된 이법 6조 의 형벌을 폐지하였다고 인정할만한 법령상의 명시 또는 묵시의 국가의사가 인정되지 않는 한 이법 시행당시의 사정아래 행하여진 이법 위반행위는 이법이 실효된 다음에도 행위 당시의 형벌법규에 따라 처벌되어야 하는 것이다.

형사소송법 제326조

1963.1.31. 선고 62도257 판결 (판례카아드 3939호, 대법원판결집 11①형9 판결요지집 형법 제1조(12)1222면)

피고인 4 외 7인

피고인들

제1심 서울형사지방법원(67고합19109 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인들은 무죄

1. 피고인 1, 2, 3의 변호인의 항소이유 요지의 첫째는 본건에 관한 처벌법규인 미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법(이하 이법이라고 한다)은 그 시행기한인 1971.12.31.을 경과함으로서 폐기되어 본건은 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하므로 면소의 판결을 하여야 한다는 것이고, 그 둘째와 피고인 4, 5의 변호인의 항소이유 요지 및 피고인 6, 7의 변호인의 항소이유 요지의 첫째는 동피고인들은 해주의학전문학교에 2기생으로 입학하여 6.25 사변으로 단축졸업을 하여 한지의사시험에 응시할 자격이 있는 사람들로서, 사위의 방법으로 본건 면허를 취득하려 한 일이 없음에도 원심이 동 피고인들에 대하여 각 유죄로 인정하였으나 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고 피고인 6, 7의 변호인의 항소이유 요지의 둘째는 원심이 동 피고인들에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며 피고인 8의 변호인의 항소이유 요지는 동 피고인은 해주의학전문학교에서 학생으로서의 과정을 밟지는 아니하였으나, 동교가 실시한 졸업시험에 합격하여 합격증서까지 받은 자이므로 동교의 졸업자라고 할 것이고 이러한 경우 가사 동 피고인들 동교의 졸업자라 할 수 없다 하더라도 동 피고인은 자기가 동교의 졸업자라고 아무 과실없이 믿었으므로 동 피고인에게는 본건 범위가 없었음에도 원심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이다.

2. 먼저 피고인 1, 2, 3의 변호인의 형의 폐지에 관한 항소이유에 대하여 판단한다.

무릇 범죄자가 행위시법에 의하여 처벌되어야 하는 것은 죄형법정주의에 있어서 당연한 원칙이고, 행위시법에 의하여 이미 발생성립한 형벌법규의 효과인 형벌은 그후 사면이나 법령에 의하여 특히 소멸 내지 폐지되지 않는한 존속하는 것도 또한 당연하므로 "범죄 후의 법령의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때"라 함은 범죄 후의 법령에 의하여 적극적으로 명시 또는 적어도 묵시적으로 이미 발생 성립한 형벌권을 특히 포기한 경우, 즉 이것을 폐지하는 국가의사의 발현이 있는 경우를 말한다 할 것인바, 이른바 한시법의 경우에 있어서는 법규의 폐지 또는 소멸이 입법자의 법적 관념이나 형법적 가치판단의 변경에 의한 것이 아니고 단순히 사정의 변경내지 시간의 경과에 의한 것에 불과한 경우에는 법규의 폐지 또는 소멸 후에도 오히려 입법자가 이미 성립된 법률효과를 포기하지 않는 국가의사라고 볼 것이다.

그런데 이 법은 6.25사변이후 일시적으로 많은 귀순의약업자가 있게 되자 이들의 구제의 필요라는 일시적인 사정에 의하여 제정되고, 그러한 사정이 조만간 해소될 것이었으므로 이러한 구제제도도 장차 필요없게 됨에 따라 이 법도 1971.12.31.까지만 유효하게 존재하고 그 기한의 경과와 동시에 그 효력이 상실될 것은 이법 스스로가 규정하고 있으므로(이 법이 제정 공포 당시에는 그 시행기간의 정함이 없었으나 1971.1.15.개정에 의하여 그 시행기간을 위와 같이 정하였다) 이 법은 이른바 한시법에 속한다고 해석된다.

그렇다면 이 법이 위 기한의 경과로 실효되었다 하더라도 이미 성립된 이법 제6조 의 형벌을 폐지하였다고 인정할만한 법령상의 명시 또는 묵시의 국가의사가 인정되지 않고 또한 이 법의 전시와 같은 한시법적인 성격상, 이법 제6조 위반행위의 가벌성을 이법시행기간중으로만 국한시키고 그 이후에는 그에 대한 형벌도 폐지한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.

결국 이 법 시행 당시의 사정아래 행하여진 이 법 위반행위는 이법이 실효된 지금에도 행위당시의 형벌법규에 따라 처벌되어야 할 것이므로, 위 피고인들의 변호인의 형의 폐지에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.

3. 다음 피고인들의 변호인들의 사실오인에 관한 항소이유에 관하여 살피건대, 피고인들이 공소장에 기재와 같이 해주의학전문학교 3년을 졸업하였다는 내용의 이력서, 연대보증서, 학력보증원 등을 황해도지사에게 제출하여 학력보증서를 교부받고 이를 보건사회부장관에게 제출하여 한지의사시험의 응시자격을 인정받은 사실은 피고인들도 모두 인정하고 있다.

이에 우선 피고인들이 위와 같은 내용의 이력서등 소요서류를 당국에 제출한 경위에 관하여 살피건대, 검찰이래 원심 및 당심에 이르기까지 피고인들의 각 진술과 원심증인 공소외 1, 2, 3, 4, 당심증인 공소외 5, 6의 각 증언, 원심증인 공소외 7의 일부증언, 원심 및 당심에 있어서의 보건사회부장관의 사실조회에 대한 회신의 일부내용 및 기록에 있는 보건사회부 공고 1533호의 내용을 종합하여 보면, 해주의학전문학교는 1947년 9월경에 설립된 3년제 학교로 소정의 과정을 이수하고 졸업시험에 합격하면 이른바 "펫셀"(한지의사, 부의사)의 면허를 취득하였는데, 피고인 1, 6, 2, 7, 5, 3은 1948년도에 이학교 2기생으로 입학하여 2학년에 재학하던중, 6.25사변으로 이 학교에서는 1950년 6월에 1기생을 졸업시킨데 이내 2학년 재학생도 군의관이나 기타 공공의료기관 등에 거의 복무하게 되어 학제를 단축하여 제2기생들에 대하여는 그해 9월경에 졸업을 시켰던바, 이 법에 따라 제 1회 한지의사국가시험의 실시에 앞서 "펫셀"을 의미하는 한지의사(부의사)의 자격 또는 면허를 받은 자도 그 응시자격인정신청자의 범위에 포함되어 공고되었으므로, 위 피고인들은 위 학교를 졸업하였고, 그 학제는 3년이었으므로, 본건 이력서등 소요서류에 위 학교를 졸업하였다는 취지로 위 학교 3년 졸업이라고 각 기재하여 당국에 제출한 사실과 미수복지구에서 "펫셀"의 면허를 취득하는 과정으로는 의학전문학교를 거치는 길이외, 다년간 의료기관에 종사한 사람들을 대상으로 하여 합격자에게는 의학전문학교졸업자와 동등한 자격을 인정하는 "펫셀" 검정시험이 있었는데 해주지방에서는 위 학교에서 이를 주관하여 1950년 6월에 1기생에 대한 졸업시험실시 무렵에 "펫셀" 검정시험도 실시하여 피고인 4, 8은 이 검정시험에 합격하였던바, 역시 제1회 한지의사국가시험의 실시에 있어서 응시자격인정신청자의 범위에 동 피고인들도 해당되어 위에 본 바와 같이 동피고인들은 해주의학전문학교 제1기생들과 함께 그들의 졸업시험 실시 무렵에 위 학교의 주관아래 졸업검정시험이라고도 하는 "펫셀" 검정시험을 치루어 합격하였고 위 학교로부터 합격증을 교부받아 위 학교졸업생과 동등한 자격이 인정되었으며, "펫셀"자격을 취득하는 일반적인 과정은 의학전문학교를 졸업하는것이었으므로 그들이 "펫셀"의 면허취득자로서, 위 한지의사시험에 응시자격이 있다는 취지로 본건 이력서등 소요서류에 위 학교 3년 졸업이라고 각 기재하여 당국에 제출한 사실을 인정할 수있고, 원심 및 당심에 있어서의 보건사회부장관의 사실조회에 대한 회신내용중 위 인정에 일부 배치되는 부분은 앞에 거시한 증거들에 비추어 믿기 어렵고 원심증인 공소외 8, 7의 각 증언과 공소외 8의 경찰에서의 진술은 위 인정에 저촉되지 아니한다.

그런데 이법 및 그 시행령의 규정에 의하면 "펫셀"을 의미하는 미수복지구등에서 귀순한 한지의사(부의사)의 자격 또는 면허를 받은 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 한지의사자격시험에 합격하면 한지의사면허를 취득할 수 있고, 그에 앞서 이 시험에 응시하려면 소정의 서류를 갖추어 보사부장관에게 응시자격인정신청을 하여 그 인정결정을 받아야 하게 되어 있었던바, 위 인정과 같이 피고인 1, 6, 2, 7, 5, 3은 비록 수업년한은 단축되었더라도 위 의학전문학교를 졸업하였고, 피고인 4, 8은 "펫셀" 검정시험에 합격한 이상, 피고인들은 모두 이 법에 의하여 실시하는 한지의사시험에 응시할 자격이 있었다 할 것이므로( 피고인 4, 8은 본건에 있어서 이력서 등에 "펫셀" 검정시험합격이라고 기재하였더라도 본건 시험의 응시자격에는 소장이 없었을 것이다) 피고인들이 본건 시험의 응시자격에는 소장이 없었을 것이다) 피고인들이 본건에 있어서 위 한지의사시험의 응시자격의 표시방법으로 해주의학전문학교 3년 졸업이라고 실제 거친 과정과는 다소 차이가 있게 기재한 이력서등 소요서류를 당국에 체출한 것만으로는 이법 제6조 에서 규정하는 사위 기타 부정한 방법에 해당된다고 할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원심은 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 피고인들에 대하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 결국 사실을 오인하였거나 이 특별조치법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에서 피고인들의 항소는 이유있고, 원심판결은 파기될 수 밖에 없다.

따라서 형사소송법 제364조 6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.

4. 본건 공소사실의 요지는, 피고인들은 1951년 1.4후퇴당시 북한으로부터 남하 귀순한 자들인바, 모두 미수복지인 황해도 해주시 소재 해주의학전문학교 3년을 졸업한 사실이 없음에도 불구하고 미수복지등에서 귀순한 의약업자에관한특별조치법에 의한 면허를 취득하기 위하여 피고인들은 1967.1월 초순경 각자 위 의학 전문학교 3학년을 졸업하였다는 내용으로 기재한 이력서, 연대보증서, 학력보증원을 작성 출신도지사인 황해도지사에게 제출하여 같은달 11일 동 지사 공소외 9의 학력보증서를 교부받고 이를 보건 사회부장관에게 신청 동 장관으로 하여금 같은해 7월 하순경 한지의사시험응시자격을 인정케 하는 등 사위의 방법으로 이 특별조치법에 의한 면허를 취득코저 하였으나 발각되어 그 목적을 달하지 못하고 각 미수에 그쳤다는 것이다. 살피건대, 원심판결 파기이유 부분에서 내세운 증거에 의하여 설시한 바와 같이 피고인들이 본건 응시자격의 인정신청을 함에 있어서 이력서등 소요서류에 해주의학전문학교 3년 졸업이라는 내용으로 기재한 행위는 이법 제6조 에서 규정한 사위 기타 부정한 방법에 해당하는 행위라고 할 수 없다. 그렇다면 피고인들에 대한 이건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제 325조 에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하는 것이다.