2010나1974 손해배상(기)

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광주 북구

소송대리인변호사 천형욱

대한민국

법률상 대표자 법 무부장관 이귀남

소송대리인 법무법인 로컴

담당변호사 박성찬

광주지방법원2010.2.18.선고2009가합8248 판결

2010. 9.17.

2010. 10. 15.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2 . 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 221,206,456원을 지급하라.

1. 기초사실

가. 원고는 1961. 3. 28. 국립대학교인 00대학교 농과대학 수의학과를 졸업하고, 1968. 2. 26. 00대학교 보건대학원 보건학과에서 식품위생학 전공으로 보건학 석사학 위를 취득한 이후에 1972. 12. 1. 00대학교 의과대학 예방의학과 전임강사로 신규 임 용되었다.

나. 1975. 7. 23. 법률 제2774호로 개정된 교육공무원법(이하'1975년 개정 교육공무 원법'이라 한다)은 제9조 제3항에서 대학(사범대학 교육대학· 초급대학을 포함한다) 에 근 무하는 교원은 기간을 정하여 (교수 및 부교수 : 6년 내지 10년 , 조교수 및 전임강사 : 2년 내지 3년 , 조교 : 1년 ) 임용하도록 규정하고, 부칙 제2항에서는 위 법 시행 당시 대학에 근무하는 교원은 1976. 2. 말일부로 법 제9조 제3항에 의하여 재임용하도록 규 정하면서 부칙 제3항은 제2항의 규정에 의한 교원의 재임용에 관한 사항을 심의하기 위하여 대학(사범대학 교육대학·초급대학을 포함한다)에 교수재임용심사위원회를 두되, 그 조직·기능 및 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하였다( 이 하 '이 사건 입법행위'라 한다).

다. 교수 재임용심사위원회의 조직·기능 및 운영에 관한 사항을 정하기 위하여 1975. 9. 15. 대통령령 제7809호로 '교수 재임용심사위원회 규정' 이 제정되어 교수재임용심사 위원회의 구성과 운영에 관한 절차 등이 마련되었다.

라. 1975. 9.경 ' 1975년 개정 교육공무원법' 및 '교수재임용심사위원회 규정'에 따라 교수재임용절차에 관한 문교부지침이 마련되어 1975. 10. 21.경 개최된 ①0대학교 학 장회의에서 이에 대한 설명이 이루어졌다.

한편, 그 무렵 00대학교는 교수재임용심사위원회를 구성하여 교수들에 대한 재임 용 여부를 심사하였는데 그 결과 원고는 재임용심사에서 탈락하여 1976. 2. 29. '1975 년 개정 교육공무원법' 부칙 제2항에 따라 면직되었다(이하 ' 이 사건 재임용거부처분' 이 라 한다). 그 후 원고는 1978. 1. 7. 00전문대학교 식품영양과 교수로 임용되어 2004. 2. 28,까지 재직하고 같은 날 정년퇴직하였다.

마. 이 사건 재임용거부처분이 이루어진 당시 ①0대학교의 재임용 심사기준이나 심 사평정표 자료 등 관련된 기록은 현재 보존기간 만료로 인하여 멸실된 상태이다.

바. 원고는 2006. 4. 경 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법 제6조에 의 하여 교육인적자원부 교원소청심사특별위원회에 이 사건 재임용거부처분에 대한 취소 청구를 하였고, 교원소청심사특별위원회는 2006. 7. 14. 원고의 청구를 받아들여 이 사 건 재임용거부처분을 취소하는 결정을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5호증 각 기재 (가지번호 있는 것은 각 가지번 호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

이 사건 입법행위나 그에 기한 이 사건 재임용거부처분은 아래와 같은 이유로 불법 행위를 구성하고 원고는 그로 인하여 221,206,456원 [=171,206,456원 (재산적 손해, 이 사건 재임용거부처분 다음날인 1976. 3. 1.부터 원고의 정년퇴직 예정일인 2004. 2 . 28.까지 원고가 ①0대학교 교수로 근무하였더라면 지급받았을 급여 상당액과 원고가 00전문대학교 교수로 재직하면서 지급받은 급여의 차액 ) + 50,000,000원 (정신적 손 해에 따른 위자료 ] 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 국가배상법 제2조에 따라 원고 에게 이를 배상할 의무가 있다.

가. 이 사건 입법행위는 피고의 국회의원들이 대학생들의 반정부(及政府) 시위를 막 을 목적에서 한 것으로 각 그 규정 내용이 헌법에 위반되므로, 그 자체로 불법행위에 해당된다.

나. 이 사건 재임용거부처분은, 원고가 00대학교 의과대학 교수로 재직하는 동안 연구실적과 학생지도 등의 사항에 관하여 아무런 하자가 없었음에도 재임용대상자 중 나이가 가장 어리고 의과대학 졸업자가 아니라는 이유로 한 것일 뿐만 아니라 원고에 대하여 재임용 여부에 대한 구체적인 기준을 제시하지 아니하고 의견 진술 기회조차 부여하지 아니한 상태에서 이루어진 것이므로 위법하고, 피고 산하 00대학교 총장이 원고에 대한 재임용 여부를 심사 결정하는 직무를 수행함에 있어 고의 또는 과실로 위 법한 이 사건 재임용거부처분을 한 것이므로 이는 불법행위를 구성한다. 3. 판단

가. 이 사건 입법행위에 관한 부분

이 사건 입법행위가 국가배상법 제2조 제1항 소정의 법령위반행위에 해당하는지 여부에 대하여 보건대, 일반적으로 우리 헌법이 채택하고 있는 의회민주주의 아래에서 국회는 다원적 의견이나 갖가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따 라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 국회의원의 입법 행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 법령위 반행위에 해당된다고 볼 수 없다 할 것인바(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결, 대법원 1997. 6. 13 . 선고 96다56115 판결 참조), 대학교원에 대하여 이 사건 입법행위로서 기간임용제를 채택한 것 자체가 위헌이라고 볼 수는 없는 점 (헌법재판소 2003 . 2. 27. 선고 2000헌바26 결정 참조)을 고려할 때, 이 사건 입법행위에 의한 ' 1975년 개정 교육공무원법' 제9조 제3항 및 부칙 제2항 등의 내용이 헌법의 문언에 명백하게 위반된다고 보기는 어렵다 할 것이므로 이 사건 입법행위는 국가배상법 제2 조 제1항 소정의 법령위반행위에 해당하지 아니한다고 하겠다.

따라서 이 사건 입법행위가 국가배상법 제2조 제1항 소정의 법령위반행위에 해당함 을 전제로 한 원고의 청구는 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

나. 이 사건 재임용거부처분에 관한 부분( 00대학교 총장에게 고의 또는 과실이 인 정되는지 여부를 중심으로)

(1) 교원 임용권자의 재임용거부처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 위 법한 행위에 해당된다고 하더라도 그것이 불법행위를 구성함을 이유로 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부처분이 교원 임용권자의 고의 또는 과실로 인한 것이라 는 점이 인정되어야 하고, 위와 같은 점이 인정되기 위해서는 교원 임용권자가 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 하며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 재임용거부사유의 내용 및 성질, 그러한 거부사유 발생에 있어서 해당 교원의 기여 정도, 재임용심사절차에서 해당 교원의 소명 여부나 그 정도, 명시된 재임용거부사유 외에 교원 임용권자가 재임 용거부 판단에 실질적으로 참작한 사유의 유무 및 그 내용, 재임용심사의 전체적 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 손해의 배상책임을 교원 임용주체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.

그런데 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정(이하, '2003년 헌법불합치 결 정 '이라 한다) 및 대법원 2004 . 4. 22 . 선고 2000두7735 전원합의체 판결(이하 '2004 년 대법원 판결'이라 한다) 이전까지 대법원 및 헌법재판소는, 이 사건 입법행위 등에 따라 시행된 대학교원 기간임용제에 의하여 임용된 국·공립대학 또는 사립대학 교원에 대하여 인사규정 또는 임용계약 등에 재임용 강제조항이 있거나 임용기간은 형식에 불 과하고 임용계약이 계속 반복 갱신되어 '연쇄적 근로관계'가 인정되는 등의 특별한 사 정이 없는 한, 재임용의 기대나 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리의 존재를 부정하여 재임용 여부는 사법심사에서 제외되는 임면권 자의 자유재량행위로 파악하였고, 이러한 법해석의 상황 아래에서 교원 임용권자에 대 하여, 2003년 헌법불합치 결정 내지 2004년 대법원 판결 선고 이후 관련 법률의 제정 및 개정이 이루어지는 등 이전과는 변화된 법해석으로 인정되는 재임용심사신청권을 기초로 대학교원의 권리 내지 법익침해의 결과에 관하여 이를 인식할 수 있었다거나 그 결과를 회피할 수 있었다고 보아 손해배상책임을 묻는 것은, 재임용거부처분 당시 로선 일반적으로 존재하지 않는 것으로 해석되었던 규범의 준수를 요구하는 것이거나 현실적으로 실현 불가능한 주의의무의 이행을 기대하는 것에 다름 아니므로, 2003년 헌법불합치 결정 내지 2004년 대법원 판결 선고 이전까지는, 재임용심사에서 재량권을 일탈·남용하거나 절차적 사유 등을 들어 당해 재임용거부처분이 위법한 것이라고 보게 되더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 이유로 교원 임용권자에게 손해배상책임을 물을 수는 없다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 참조).

(②) 다음으로, 위와 같이 사법기관에 의하여 기간임용제 대학교원에게 재임용심사 신청권이 존재함이 확인된 이상 그 무렵부터는, 종전의 재임용거부처분이 위법한 경우 에 해당됨에도 교원 임용권자가 특별한 사정없이 해당 교원에 대한 재임용심사절차를 재개하지 아니한다면 손해배상책임을 부담할 여지가 있게 된다.

그런데 재임용절차는 통상적으로 재임용신청과 재임용심사, 재임용 여부의 결정 순 서로 진행되게 되며 재임용거부처분은 재임용신청의사를 전제로 하는 것이며, 이미 '1975년 개정 교육공무원법' 부칙 제2항, 제9조 제3항에 따른 재임용심사에서 재임용 거 부처분이 이루어져 퇴직조치가 취해졌다면 당해 재임용절차는 완결된 것으로 보는 것 이 당사자의 일반적인 관념에 부합되므로, 재임용거부처분이 절차적 내지 실체적 사유 로 위법하여 교원 임용권자에게 해당 교원에 대한 재임용심사를 할 의무가 존속하고 있다고 하더라도 구체적으로 그 의무위반이 불법행위를 구성하여 교원 임용권자에게 책임을 물을 수 있으려면 먼저 해당 교원의 재심사신청의사가 확인되어야 한다 .

그렇다면 2003년 헌법불합치 결정 내지 2004년 대법원 판결로 기간임용제 국립대 학 교원에게 재임용심사신청권이 있음이 확인되었다고 보더라도 과거 재임용거부처분 에 관하여 당해 교원의 재심사신청 의사가 표시되지 않은 상황에서 곧바로 교원 임용권 자에게 재심사의무의 불이행을 이유로 어떠한 법적 불이익을 부여하는 것은 타당하지 않으며, 위법한 재임용 거부로 인한 교원 임용권자의 손해배상책임은 해당 교원의 재심 사신청의사가 객관적으로 확인된 시점 이후에만 물을 수 있다고 할 것이다( 위 대법원 2007다42433 판결 참조).

(3) 이 사건에 돌아와 보건대, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 재임용거부처분 이 설령 위법한 것이라고 보더라도 그것이 불법행위를 구성하려면 ①0대학교 총장의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 할 것인바, 앞서 (1), (2)항에서 본 법리에 비추어 볼 때, 2003년 헌법불합치 결정 훨씬 이전인 1976. 2.에 이루어진 이 사건 재임용 거부처분에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 당시 ①0대학교 총장에게 고 의 또는 과실이 있었다고 보기 어렵고, 나아가 2003년 헌법불합치 결정 내지 2004년 대법원 판결 이후에 있어서는 앞서의 사실관계에 의하면 원고의 재임용 재심사신청의 사가 확인된 시점은, 원고가 정년에 도달한 2004 . 2. 28 . 이후인 2006. 4.경 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법 제6조에 의하여 교육인적자원부 교원소청심사 위원회에 교수재임용 거부처분에 대한 취소를 청구한 이후라고 보여지고 이와 달리 원 고가 정년에 도달하기 이전에 재임용 재심사신청의사를 표시하였다고 볼만한 자료가 없으므로 원고에 대한 재임용거부가 유지되었다. 하여 00대학교 총장의 고의 또는 과 실이 있었다고 볼 수 없다 하겠다.

따라서 이 사건 재임용거부처분 및 재임용거부의 유지에 대하여 OO대학교 총장의 고의 또는 과실이 있음을 전제로 한 원고의 청구 역시 나머지에 관하여 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론 을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

최규홍 (재판장)

조영호

이효제