가등기가 되었다면 본등기의 약정도 있었다고 봄이 옳다

매도담보의 목적으로 가등기가 적법히 경료된 것이라면 그 가등기의 효력을 확보하기 위한 본등기 약정도 있다고 보아야 할 것이고 본등기를 이행할 약정이 있는 이상 그 이행확보를 위한 제소전 화해조서 작성의 의사도 있었다고 보는 것이 경험칙 논리칙에 합당하다.

민사소송법 제187조

범기 외 2명 소송대리인 변호사 유재방

이강채 소송대리인 변호사 이덕수

광주지방법원 1975.7.3. 선고 74나99 판결

원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

상고이유에 대하여,

기록을 보면 피신청인 측은 피신청인이 사법서사인 소외인에게 소외 김봉수 명의의 저당권 설정등기말소등기 신청소요서류에만 쓰라고 인감과 인감증명서를 주었다는 취지로 진술하는데 반하여 신청인 측은 피신청인이 위 사법서사에 인감과 인감증명을 준 목적은 위 말소등기 뿐 아니라 신청인들 명의로의 가등기 신청 및 장래의 본등기와 명도를 위한 제소전화해 절차에까지 쓰라는 것이라는 취지로 진술하고 있다.

그런데 원심은 원판결 거시의 증거를 종합한 끝에 피신청인이 위 사법서사에 위임한 것은 가등기 신청사무까지이고 제소전 화해 절차소요서류작성은 그 위임범위 밖에라는 취지로 판시하였다. 그러나 원심이 위와 같이 피신청인측 주장과 신청인측 주장의 중간점인 가등기신청사무까지를 위임범위 한계선으로 인정하는 데는 아무런 근거가 없다. 즉 원판결 거시의 각 증거를 살펴보아도 그런 내용은 찾아볼 수 없다. 그리고 본건 가등기등이 매도담보의 목적을 가지고 있다고 원심이 인정한 이건에 있어서는 다른 일반의 경우 내지 관례를 생각할 때 원심인정과 같이 가등기가 적법히 경료된 것이라면 그 가등기의 효력을 확보하기 위한 본등기의 약정도 있다고 보아야 할 것이고 본등기를 이행할 약정이 있는 이상 그 이행확보를 위한 제소전 화해조서 작성의 의사도 있었다고 보는 것이 경험칙에도 합치하고 논리칙에도 합당하다 할 것이어늘 원심은 위 사법서사인 소외인이 피신청인의 승락없이 즉 대리권한 없이 본건 가등기에 기한 본등기와 명도에 관한 제소전화해신청을 위한 변호사 이경량을 대리인으로 하는 소송대리위임장(갑 제1호증)을 만든 것이라고 속단하고 피신청인의 본건 제소전 화해사건에 있어서의 대리권 흠결의 주장을 받아들였으니 이는 채증법칙위반 내지 심리미진이라 아니할 수 없다, 이와같은 취지의 논지는 이유있다 할 것이므로 다른 논점에 대한 판단은 이를 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원 합의부로 환송하기로 하여관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.