피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 F에게 이 사건 식당의 양도대금을 전액 지급하여 위 식당에 대한 영업권을 보유하고 있었으므로 피해자를 기망한 사실이 없고 그 범의도 없었다.

피해자는 이 사건 식당의 영업권을 취득하였고 임대차계약기간 동안 정상적으로 위 식당을 운영한 후 임대차 보증금도 돌려받았으므로 아무런 손해를 입지 않았다.

원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는데, 원심 판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 160 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장 원심이 적법하게 채택조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사실관계 및 사정을 종합하면, 피고인이 F으로부터 이 사건 식당의 영업권을 넘겨받지 못하여 이를 피해자에게 양도해 줄 의사나 능력이 없었음에도 피해자에게 위 식당의 영업권을 양도해 줄 것처럼 설명하고 관련 서류를 위조하여 보증금 및 권리금 명목으로 6,000만 원을 수령하여 이를 편취한 것으로 넉넉히 인정할 수 있다.

아울러 사기죄는 기망수단을 써서 상대방을 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 재물을 교부 받아 편취하였으면 바로 성립되는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하는 것이 아닌데( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87도1045 판결 등 참조), 이 사건에서 피고인이 기망행위를 통하여 피해 자로부터 6,000만 원을 교부 받음으로써 바로 사기죄가 성립하고 사후에 피해 자가 정상적으로 영업을 하였다거나 임대차 보증금을 돌려 받았다는 사정은 사기죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다....