원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘준비서면’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 가.

형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.

국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다)는 그 발령의 근거가 된 구 대한민국헌법 1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의

것. 이하 ‘유신헌법’이라 한다

) 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여하였을 뿐만 아니라, 민주주의의 본질적 요소이자 유신헌법과 현행 헌법이 규정한 표현의 자유, 영장주의와 신체의 자유, 주거의 자유, 청원권, 학문의 자유를 심각하게 제한함으로써 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌무효라고 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조 . 그러나 당시 시행 중이던 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 피의자를 체포구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 유신헌법 제53조 제4항이 “제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.”고 규정하고 있었고 긴급조치 제9호가 위헌무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 공무원의...