원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 형법 제37조 후단 경합범 중 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 2009. 9. 17. 광주고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 1년 6개월에 집행유예 2년 및 벌금 1,000만 원을 선고 받았고 위 판결이 2010. 1. 28. 확정된 사실[이하 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등의 범행을 ‘제1 전과’라고 한다], 2012. 1. 31. 광주지방법원에서 업무상배임죄로 징역 6개월에 집행유예 2년, 사회봉사 120시간을 선고받아 위 판결이 2012. 11. 29. 확정된 사실(이하 위 업무상배임죄의 범행을 ‘제2 전과’라고 한다), 제2 전과의 범죄가 제1 전과의 판결 확정일 이전인 2006. 2. 8.경 저질러진 사실을 각 인정할 수 있다.

원심은 피고인에 대한 이 사건 범죄에 관하여 제2 전과의 판결 확정 전 범한 죄로서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하여 형을 선고하였으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 범죄는 제1 전과의 판결 확정일 이후에 저질러진 범행이고, 제2 전과의 범죄는 제1 전과의 판결 확정일 이전에 저질러진 범행이어서, 이 사건 범죄와 판결이 확정된 제2 전과의 범죄는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었다.

따라서 원심이 판결이 확정된 제2 전과의 범죄와 피고인에 대한 이 사건 범죄에 관하여 형법 제39조 제1항을 적용하여 이들을 동시에 판결할...