피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 피고인은 피해자를 깨우기 위하여 수건으로 피해자 머리 부분을 툭툭 치고, 밖으로 나가려는 피해자를 잡는 과정에서 피해자와 신체 접촉이 있었을 뿐이지 피해자의 얼굴과 머리를 때린 사실이 없다.

따라서 피고인에게는 폭행의 고의가 없었을 뿐만 아니라 피고인의 행위는 정당행위에 해당한다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 주장하였고, 원심은 피해자를 증인으로 신문하고 피해자의 증언에 신빙성이 있다고 판단하여 이를 근거로 피고인에 대하여 유죄 판결을 선고하였다.

나. 당심의 판단 1) 적용 법리 가) 폭행죄에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 육체적ㆍ정신적으로 고통을 주는 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다

(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9302 판결 등 참조). 유형력의 행사로서 폭행의 개념에 속하는 행위를 하였고, 신체에 대하여 유형력을 행사한다는 인식과 의사가 있으면 폭행에 대한 인식과 의사 즉 고의가 있는 것이다

(대법원 1994. 8. 23. 선고 94도1484 판결 등 참조). 나 형법 제20조 소정의 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성...