소송행위의 하자가 청구취지 변경으로 치유되였다고 보여지는 경우

원고가 피고 을에게 대하여 주관적 예비적청구의 병합을 한 것은 잘못이라 할지라도 원고는 소송의 기초에 변경이 없는 이상 언제든지 이를 정정보완할 수 있는 것이므로, 원고가 당초 피고 갑에 대한 청구가 인용되지 않는다면 부차적으로 피고 을에 대하여 청구를 한다고 하여 주관적 예비적 병합청구를 하였다가 항소심에 이르러 피고 갑과 을은 연체하여 금원을 지급하라는 취지로 청구취지 및 원인을 변경하였다면 그 청구의 기초에 변경이 없는한 이것으로써 위 주관적 예비적청구의 병합의 잘못은 치유된 것으로 볼 것이다.

민사소송법 제235조

원고 (소송대리인 변호사 송병진)

○○군 외 1인 (소송대리인 변호사 조남식)

광주고등법원 1966. 7. 20. 선고 66나195 판결

원판결중 피고 2에게 대한 소를 각하한 부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

원고의 피고 ○○군에 대한 상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다.

원판결은 증거에 의하여, 피고 2가 ○○군 △△면장 자격으로 본건 규산비료 매매계약관계에 개입하게된 경위는 당초에는 전기 비료를 그 소비자인 이민의 요청에 의하여 각 이장이 대표자가 되어 각이별로 구입하였으나, 오히려 원고가 소외 1의 대리인이라고, 주장하는 소외 2칙에서 그렇게 되면, 계약관계도 복잡하게 될뿐 아니라, 대금의 회수에 있어서도 지장이 많으니, 차라리 면장이 위 이장들을 대표하여 일괄하여 소외 1과 본건 규산비료 매매계약을 체결하여 줄것을 요청하여, 피고 2가 그 요청을 받아드려 △△면장의 이름으로 위 계약을 체결하고, 원판시 약속어음도 발급하였음을 인정하고, 나아가서 그렇다면 피고 2가 설사 △△면장의 명의로서 위 계약을 체결하고, 또 위 약속어음을 발급하였다고 할지라도 그가 공적 직무상 △△면의 대표자 자격으로서 위 매매계약을 체결하였다고는 볼수없고, △△면민 중 위 비료 소비자들을 위하여 일시 사법상 그들의 임의의 대표자 내지는 대리인으로서 위 계약을 체결하고 또 그 대금 지급담보를 위하여 위 약속어음을 발급함에 있어서 다만 그 주소를 표시하는데 가름하여 그 직위를 표시한데 지나지 아니하다고 할것으로 소외 2 또한 위 계약당시 전기 사정을 잘알고 있었다고 할것이니, 피고 2가 피고 ○○군의 사용인으로서 그 직무집행에 당하여 △△면장의 자격을 모용하여 소외 1에게 손해를 입혔다함을 전제로하여, 피고 ○○군은 피고 2의 사용자로서 그 배상책임이 있음을 근거로하는 원고의 피고 ○○군에 대한 본건 손해배상청구는 그 이유가 없다고 판단한것은 정당하다 할것이고, 피고 2가 본건 비료 매매계약을 체결하고 또 그 대금 지급담보의 목적으로 본건 약속어음을 발행한 것은 원판시와 같은 이유로 그 직무범위에 속하지 아니한다는 원판결의 판단이 지방자치에 관한 임시조치법 제4조 제3항 에 저촉된다고는 볼수없다. 논지 이유 없다.

같은 상고이유 2점을 판단한다.

원판결은 원고의 피고 2에 대한 소를 각하는 이유로서, 원고는 당초피고 2에 대하여 피고 2의 전기(피고 ○○군에 대하여 판단한 부분) 비료 매매행위가 만약 △△면장의 행위로서의 효력을 발생할 수 없는 것이라고 한다면, 그는 결과에 있어 피고 2 개인의 행위에 귀착되는 것이라 할 것이고, 또 만약 그것도 아니라고 한다면, 그는 결국 또한 피고 2의 과실로 인하여 소외 1로 하여금 동 대금 추심의 길을 잃게하여 동인에게 동액 상당의 손해를 입게한 것이 된다고 할 것이니, 그렇다면 피고 2는 이상 어느모로나 위 소외 1에게 전기 매매대금 내지는 동액 상당의 손해금을 지급할 의무만을 면할 수 없다고 할 것인바, 원고는 소외 1로부터 위 금원의 채권을 양수받았으므로, 피고 ○○군에 대한 전기 청구가 인용되지 않는다면 부차적으로 피고 2에 대하여 위 청구를 하는 것이라하여 위 피고 ○○군에 대한 청구에 부수하여 주관적 예비적 병합청구를 하였다가, 당심에 이르러 소를 변경하여, 피고 2가 전기 면민들을 위하여 한 비료 알선이 △△면장의 직무집행행위에 해당함은 그자체 의심할 바 없고, 또 따라서 동 알선에 부수하여 동 대금 지급을 위하여 위 약속어음을 발급함도 또한 위 직무행위의 일부에 속함은 의심의 여지가 없다고 할것이니, 만약 위와 같은 행위가 면장의 직무행위가 아니라고하여, 피고 ○○군이 책임을 질 수 없는 것이라고 한다면, 피고 2가 피고 군의 사용인으로서, △△면장의 자격을 모용한 행위만은 위 행위들이 면장의 직무행위의 범위에 들어가는가의 여부에 불가하고, 그 자체 불법임을 면치 못한다고 할 것으로 따라서 피고 ○○군은 그 사용인으로서 피고 2는 불법행위자 본인으로서 동 불법행위로 인하여 소외 1이 받은 손해에 대하여 공동책임을 면치못한다고 할 것이니, 피고등은 연대하여 원고에게 위 원고의 소외 1로부터 양도받은 손해금을 지급할 의무가 있는 것이라는 뜻으로 주장하여, 피고 2에 대하여 소를 변경하여 피고 ○○군과 연대로 본 청구를 하고 동 피고 2에 대한 전기 당초의 예비적 청구는 이를 철회하였다. 그러므로, 먼저 피고 2에 대한 원고의 위 소 변경의 적법여부의 점에 대하여 보건데, 현행 소송법상 소의 변경은 원고가 소송 계속중에 당해 소송수속에 병합하여 동일 피고에게 대한 신청구를 종래의 청구와 교환 또는 추가하여서 제기함을 말하는바, 이 사건 당초 원고주장의 피고 2에게 대한 주관적 예비적 청구는 그것이 첫째 전기와 같이 현행 소송법이 소의 변경에는 당사자 변경을 예정치 않고 있는데 이에 있어서는 당사자 변경을 예정하고서만 비로소 가능하고, 둘째 현행 소송법은 소송절차의 안정을 그 이념으로 하여 조건부 소송 같은 것은 이를 허용하지 않는데 이에 있어서는 예비적 청구의 성질상 당연히 예비적 당사자의 지위가 본 당사자에 대한 청구의 결과 여하에 의하여 좌우되는 불안정된 상태에서 응소에 강요당하고, 또 그는 결과적으로 소위 조건부 소송을 인용하는 결과가 되며, 셋째 이심의 경우에 있어 이심의 효력은 원칙적으로 본 청구 및 예비적 청구 전부에 대하여 미치고, 그 일부에만 미치는 일이 없는 것인데, 이에 있어서는 만약 이를 고집하면, 현행 소송법이 원칙으로 하고 있는 공동소송에 있어서의 공동소송인 독립의 원칙에 저해되고, 또 이 독립의 원칙만을 고집한다면 사건을 모순없이 통일적으로 해결한다는 예비적 청구의 본래의 취지가 무의미하게 되는 등 현행 소송법제도의 원리와는 상치되는 문제점이 많이 있어 허용될 수 없는 것이라고 할 것으로, 그렇다면 이 사건에 있어서 피고 2에 대한 원고의 위 소변경에 이르기 전까지의 예비적 청구는 부당한 것으로 동 피고는 아직 적법한 소송당사자의 지위에 있다고 할 수 없다할 것으로 따라서 동 피고에 대하여는 일반적 소변경의 가능성마저 없다고 할것으로, 하물며 2심인 당심에 있어서의 원고 주장과 같은 소외변경은 필경 그가 소의 변경이라고 보기보다는 오히려 동 피고를 새로운 당사자(피고)로 첨가하여 신소를 추가 병합한 것이라고 볼 수밖에 없고, 또 설사 위 주관적 예비적 병합청구가 현행 소송법상 요인될 수 있는 것이라고 할지라도 주관적 예비적 당사자에 불과한 피고 2에 대하여 당사자의 변경이 불가능한 2심인 당심에서 비로소 전기와 같이 당사자의 지위에 근본적인 질적변화를 가져오는 내용의 소의 변경을 함은 보통 일반적 소 변경의 관념에는 포함되어 있다고 볼 수없다할 것으로 결과에 있어서 이 또한 전기와 같이 당심에서 피고 2를 새로운 당사자(피고)로 추가하여 공동 소송적 병합의 소를 제기한 것과 같다고 볼 수 밖에 없는 것으로 됐다면 2심에서의 신당자에 대한 새로운 소의 제기는 3심제도를 기본으로 하는 현행 소송제도하에서는 도저히 허용될 수 없는 것이라 할 것이니, 위는 이상 어느 모로 보나, 부적법한 소(소변경)로서 그 본안에 대하여는 더 나아가서 살필 필요없이 각하를 면치 못할 것이라고 설명하고 있다.

그러나 원고가 1심에서 피고 2에게 대하여 원판시와 같은 주관적 예비적 청구의 병합을 한 것은 잘못이라 할지라도, 원고는 소송의 기초에 변경이 없는 이상 언제던지 이를 정정보완 할 수 있는 것이고, 따라서 원고가 기록에 의하여 분명한 바와 같이 원심에 이르러 이를 원판시와 같이 피고 ○○군과 피고 2는 연대하여 원고에게 금 525,000원 및 이에 대한 1963.12.1부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 취지로 청구취지를 변경하고, 그 청구원인으로서, 피고 2가 소외 1과 본건 비료 매매계약을 체결하고, 약속어음을 발급한 것은 결국 피고 2가 피고 ○○군의 피용자로서 ○○군 △△면장의 직무수행에 당하여 고의 또는 과실로 인한 행위로서 소외 1에게 원판시와 같은 손해를 입혔으니, 피고들은 공동 불법행위자로서 연대하여 그 손해배상을 할 책임이 있고, 원고는 소외 1로부터 위 채권을 양수하였으므로, 본소 청구에 이른 것이라고 청구원인 을 변경하였다 하여도, 그 청구의 기초는 어디까지나 피고 2가 본건 비료에 관하여 소외 1과 매매계약을 체결하고, 약속어음을 발행한 것에 두고 있으므로, 위 원고의 청구취지 변경은 이를 일단 적법한 것으로 보고, 1심에서의 피고 2에게 대한 주관적, 예비적 청구의 병합의 잘못은 이것으로서 치유된 것으로 볼 것임에도 불구하고, 원심은 1심에서의 원고의 위 소송행위의 하자는 절대로 이를 보정할 수 없는 것임을 전제로 하여, 원판시와 같은 이유로 원고의 피고 2에게 대한 소를 각하한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결 중 피고 2에게 대한 소를 각하한 부분을 파기하여, 이 부분에 관한 사건을 광주고등 법원으로 환송하기로 하고, 원고의 피고 ○○군에 대한 상고는 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.