원고의 소유권 확인 보존등기말소 가옥명도 등 청구부분이 이미 승소로서 확정된 후에 피고들의 선대 명의의 등기가 말소되어 있지 않은 경우에 원고의 소유가옥을 불법 점유하여 사용하였을시에 그 가임 상당의 손해청구를 기각한 채증법칙에 위배된 위법있는 실례

확정판결의 이유중에서 이미 판단한 자료와 변론의 전취지만으로 위 확정판결에서 인정한 사실과 반대되는 사실을 인정한 것은 채증법칙위배다.

조용재

최삼식 외 2인 (소송대리인 변호사 김용식)

대구고등법원 1962. 7. 26. 선고 62나246 판결

(1) 피고들의 상고를 기각한다.

피고들의 상고로 인하여 생긴 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다.

(2) 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

원고 및 피고들 소송대리인의 각 상고 이유는 뒤에붙인 각 상고 이유서의 기재와 같다.

(1) 원고의 상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 「원고의 청구중 본건 건물에 대한 소유권 확인 청구 피고들의 선대 김점순 명의로 된 보존등기 말소청구 및 가옥명도 청구 부분은 1962년 3월 22일 선고된 대법원 판결로서 확정되었으므로 위의 확정 판결의 기판력에 의하여 본건 건물은 환송전의 제2심 변론 종결일인 1961년 6월 20일 현재 원고 소유임이 확정되었는바 운운 갑 제4호증 (매매계약서)과 변론 전 취지에 의하여 본건 건물 1949년 7월 26일 소외 조복규에게 매도하는 매매계약을 체결함으로써 그 소유권은 위의 조복규에게 귀속되었고 (위의 계약은 조건부 계약이라는 원고 주장을 배척하였다) 그 후 본건 건물이 피고들의 선대인 소외 망 김점순에게 이전되어 위의 망 김점순 명의로 보존 등기가 되었다가 피고들이 재산상속을 함으로써 본건 건물의 소유권을 취득하여 위의 변론 종결일인 1961년 6월 20일의 전일까지 계속하였으나 위의 변론 종결일인 1961년 6월 20일부터는 확정 판결의 기판력에 의하여 원고 소유로 확정되었으니 피고들이 위의 변론 종결전까지에 본건 건물을 위하여 지급된 비용은 결국 피고들 자기소유 건물에 대한 비용에 불과하므로 피고들은 유치권을 행사할 수 없고 또 피고들은 위의 변론종결 일인 1961년 6월 20일 부터의 점유는 원고 소유물을 권원 없이한 불법점유라 할것이므로 그때부터 가임 상당의 손해를 원고에게 지급하여야 한다」라는 취지로 판시하였다.

확정 판결은 주문에 포함한것에 한하여 기판력이 있고 판결 이유중의 판단에 대하여는 기판력이 미치지 아니함은 원판결 취지와 같다. 그러나 원심이 인정한 위의 확정판결 (1961년 7월 11일 선고 대구고등법원 판결) 내용에 의하면 그 판결에 적시된 증거에 의하여 본건 건물은 원고가 신축한 원고 소유라는 사실과 원고가 소외 조복규의 친동생인 일본국에 거주하는 조정규로 부터 금전을 융통받을 예정으로 그 차용방법으로서 1949년 7월 26일 원고와 위의 조복규간에 조복규가 원고의 현금 30만원을 보관한 것같은 조복규 명의의 보관증을 원고에게 발행 교부하고 원고는 위의 보관증을 지참하고 일본에가서 위의 조정규에게 제시하여 조정규로 부터 일본 돈 금 30만원을 수령하면 즉시 귀국하여 위의 조복규에게 당시의 한국화 금 30만원을 상환하되 원고가 조정규로 부터 위의 금전을 현실적으로 수령하였음에도 불구하고 귀국하여 조복규에게 위의 금전을 지급하지 아니하면 원고 소유인 본건 건물의 소유권을 조복규에게 이전 한다는 매도 담보계약을 하였으나 위의 조정규를 원고는 만나지 못하고 금전도 수령하지 못하였으니 위의 원고와 조복규간의 채권 관계는 성립하지 아니하였으므로 위의 조복규에게 소유권 이전의 효력이 발생할 여지가 없고 따라서 피고들의 피상속인인 망 김점순 명의로 된 소유권 보존등기는 권리 관계에 부합하지 아니하는 원인무효의 등기라고 판시하였는 바 원심이 위의 확정판결에서 판단된 갑 제4호증과 변론전 취지만으로서 위의 확정판결이 인정한 사실과 반대되는 사실을 인정함으로써 위의 변론 종결일인 1961년 6월 20일 전일까지는 본건 건물의 소유권이 피고들에게 있다고 판단하여 원고의 위의 변론 종결전의 가임 상당의 손해 청구를 기각 하였음은 채증법칙에 위배된 위법이 있다할 것이므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원고의 상고는 이유 있다.

(2) 피고들 소송대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대 그 요지는 소송법상으로는 본건 건물이 원고의 소유로 확정되었다 하여도 실질적으로는 피고들의 소유이므로 가임상당의 금전을 지급할 의무가 없다 라고 함에 있으나 위의 (1)에서 판시한바와 같이 원고의 청구중 소유권 확인청구 보존등기말소 청구 가옥명도 청구 부분이 이미 원고 승소로서 확정된 이상 피고들은 결국 정당한 권원없이 원고 소유 가옥을 불법점유하여 사용하였다는 결과가 되므로 피고로서는 가임상당의 금전을 지급할 의무가 있다고 할것이므로 논지는 이유 없다.

그러므로 피고들의 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 원고의 상고는 이유 있으므로 원판결중 원고 패소 부분을 파기하기로 한바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.