원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인은 피해자들로부터 돈을 빌릴 당시 위 돈을 변제할 의사가 있었고, 이를 변제할 능력도 있었다.

나. 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 5년)이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장 ⑴ 원심이 설시한 사정들에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 점을 보태어 보면, 피고인이 피해자들의 돈을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피해자들로부터 돈을 빌려 이를 편취한 사실이 인정된다.

㈎ 피고인은 피해자들에게 돈을 빌린 후 일정 기간 동안 이자를 지급해 왔던 것으로 보인다.

그러나 피고인이 피해자들로부터 돈을 빌릴 당시 피고인은 자신이 운영하던 G 사우나와 관련하여 많은 적자가 발생하여 거액의 채무를 부담하고 있었고, 피해자들로부터 빌린 돈을 타인에 대한 채무 변제에 사용하는 등 이른바 채무를 ‘돌려막기’하고 있었는바, 당시 피고인의 재정 상황 등에 비추어 보면 피해자들에게 지급한 이자 역시 타인으로부터 빌린 돈으로 지급한 것으로 보인다.

㈏ 피고인은, ‘피해자들로부터 돈을 빌릴 당시 E 사우나 건물 전부에 대한 처분 권한을 가지고 있었는데 위 건물의 가치가 약 86억 원 상당이었으므로 피해자들의 돈을 변제할 수 있는 재산이 충분히 있었다’는 취지로 주장한다.

그러나 피고인에게는 당시 사우나 인수관련 대출금 45억 원, 임차보증금 반환채무 15억 원, G 사우나 시설비 관련 개인채무 10억 원 등 총 70억 원 이상의 채무와 사우나 운영비로 사용하기 위하여 고율의 이자로 빌린 채무가 있었다.

그리고 당시 사우나 운영이 잘 되지 않아 위 차용금에 대한 이자와 사우나 운영비 등으로 인하여 피고인의...