단독으로 건물을 신축, 분양하는 사업자가 공동사업인 것처럼 가장하여 등기부등에 기재를 한 탓으로 부가가치세가 공동사업자명의로 전액 부과되게 한 것이 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 “사기 기타 부정한 행위”에 해당하는지 여부(소극)

피고인이 상가를 신축, 분양하는 과정에서 비록 실제사업자가 아닌 자들을 피고인과 공동사업자인 것처럼 가장하여 건물을 신축하고 공동소유자로 등기부상에 등재를 한 후 이를 분양, 매도한 탓으로 피고인을 포함한 위 공동소유자 전원앞으로 부가가치세가 부과되었다 하더라도 피고인 자신이 공동사업자로서 공동소유자의 1인으로 나타나 있는 이상 위 신축건물의 매도에 따라 부과되는 부가가치세는 공동사업자 전원에게 전액 부과되며 따라서 피고인은 부과된 부가가치세 전액에 대한 납세의무를 면할 수 없어 이로 인하여 부가가치세의 부과, 징수가 불능 또는 현저히 곤란하게 된다할 수 없고 피고인이 건물분양의 실제사업자로서 법정기간내에 그에 대한 부가가치세의 과표와 세액의 신고 및 납부를 하지 아니한 사실만으로는 그와 같은 행위가 조세의 부과 및 징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없다.

국세기본법 제25조 , 부가가치세법 제19조 , 조세범처벌법 제9조 제1항

1982. 11. 23. 선고, 81도1737 판결 (집 30④ 형 18 공 698호304)

피고인

검사

서울형사지방법원(83고합922 판결)

검사의 항소를 기각한다.

1. 검사의 항소이유의 요지

원심은, 피고인이 그의 처인 공소외 1과 처의 친구인 공소외 2와 함께 1977. 9.경 상가건축을 위하여 공소외 3으로부터 서울 강남구 (상세지번 생략) 답 270평을 매수하여 피고인 자신과 그밖에 실소유자가 아닌 공소외 4등 9인의 공동명의로 같은달 22. 소유권이전등기를 마친 후 위 지상에 지상 3층 지하 1층의 상가 608.85평을 신축하여 1978. 2. 6. 역시 위 9인의 공동명의로 건물의 소유권보존등기를 한 다음 1978. 2. 10.경부터 같은해 8. 7.까지 사이에 이중 별지 1, 2목록기재 각 부분을 같은 목록기재 해당 피분양자에게 분양, 매도를 하였음에도 1983. 7. 11. 세무당국으로부터 피고인을 포함한 앞에 본 9인의 위 건물공동 소유명의자들 앞으로 위 건물분양에 대한 1978년도 1기분 부가가치세 30,605,756원(가산세등을 포함하여 금 34,307,277원)과 2기분 부가가치세 17,614,640원(가산세등을 포함하여 금 21,398,202원)에 대한 납세고지서가 송달되기까지 부가가치세에 대한 과세표준과 세액의 신고 및 납부를 하지 아니하였다는 이 사건 공소사실을 증거에 의하여 인정하였다.

그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 행위가 조세범처벌법 제9조 제1항 이 규정하고 있는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였다.

그러나 피고인이 위 상가를 신축, 분양하는 과정에서 실제사업자가 아닌 공소외 4등 8명을 피고인과 공동사업자인 것처럼 공동소유자로 등기부상에 등재한 후 이를 타인에게 분양함으로써 실제 납세의무자가 아닌 등기부상의 명의자 8명에게 모두 과세가 되었고 그들이 세금을 납부하면, 피고인의 납세의무는 면제가 되며, 피고인이 무자력인 경우 다른 공동명의자로부터 세금을 징수하게 되어 피고인은 위 8명을 공동소유자로 등기함으로써 조세를 포탈할 범의가 있었다고 보아야 하며 이는 곧 사위 기타 부정한 방법에 해당하고, 법정기간내에 부가가치세의 과표와 세액을 신고 및 납부하지 아니한 것도 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 사위 기타 부정한 행위에 해당함에도 원심은 조세범처벌법 제9조 제1항 에 대한 법령의 해석을 잘못함으로써 앞에 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 위법을 범하였다.

2. 위 항소이유에 대한 판단

살피건대, 조세범처벌법 제9조 제1항 이 규정하고 있는 사기 기타 부정한 행위로서 조세를 포탈한 경우라 함은 조세의 부과, 징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다 할 것이다.

그런데 피고인이 포탈하였다는 부가가치세는 단위과세표준의 크기와는 관계없이 재화 또는 용역의 거래에 따른 부가가치세에 대하여 일정한 세율이 적용되는 이른바 비례세로서 과세표준의 다과나 납세의무자의 수에 따라 세액에 차이가 있을 수 없는 조세이며, 한편 국세기본법 제25조 의 규정에 의하면, 공유물 또는 공동사업에 속하는 재산에 관계되는 국세등은 그 공유물 소유자 또는 공동사업자가 연대하여 납부할 의무를 지며 그 의무의 법적인 성질은 민법상의 연대채무와 같은 것으로 규정하고 있다.

그렇다면, 피고인이 위 상가를 신축, 분양하는 과정에서 비록 실제사업자가 아닌 공소외 4등 8명을 피고인과 공동사업자인 것처럼 가장하여 위 건물을 신축하고 공동소유자로 등기부상에 등재를 한 후 이를 분양, 매도하였다 하더라도 피고인 자신이 공동사업자로서 공동소유자의 1인으로 나타나 있는 이상 위 신축건물의 매도에 따라 부과되는 국세의 일종인 부가가치세는 공동사업자 전원에게 전액 부과되며(이 사건의 경우도 피고인외 8명 공동명의로 납세고지 되었다) 따라서 피고인은 부과된 부가가치세 전액에 대한 납세의무를 면할 수 없어 이로 인하여 부가가치세의 부과, 징수가 불능 또는 현저히 곤란하게 된다할 수 없고, 피고인이 무자력인 경우 세금을 징수할 수 없음은 피고인 단독소유로 등기한 경우에도 결과가 다를 수 없으며, 피고인이 건물분양의 실제사업자로서 법정기간내에 그에 대한 부가가치세의 과표와 세액의 신고 및 납부를 하지 아니한 사실만으로는 그와 같은 행위가 조세의 부과 및 징수를 불능 또는 현저하게 관란하게 하는 사위, 기타 부정한 행위에 해당한다고 볼 수도 없으니 원심이 조세범처벌법 제9조 제1항 의 해석을 잘못함으로써 위법을 범하였다는 검사의 위 주장은 이유없다.

3. 결국 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제369조 제4항 에 의하여 이를 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.