원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 25,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 피고인은 이 사건으로 조성한 비자금을 개인적인 용도로 사용한 것이 아니라, 회사 직원들의 사기 진작을 위한 간부급 직원들의 업무추진비, 학자금, 명절휴가비 등 후생복리비와 회계처리가 어려운 거래처 경조사비 등의 용도로 대부분 사용하였으므로, 피고인에게 불법영득의사가 인정되지 않는다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 10월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 (1) 피고인이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다.

하지만, 이와 달리 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다

(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 또한, 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그...