원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

1. 항소이유의 요지 피고인은 피해자 D 주식회사(이하 피해자 회사라고 한다)의 대표이사인 E의 승인을 받아 비자금을 회사의 접대비 등으로 사용하였을 뿐 횡령한 사실이 없으므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고, 또 원심판결의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 공소사실 중 원심판결 범죄일람표(2) 순번 1 횡령액 900,000원을 870,000원으로, 순번 6의 2011. 8. 19.자 횡령액 2,550,000원을 1,550,000원으로, 순번 6의 2011. 8. 22.자 횡령액 280,470원을 80,470원으로 각 정정하고, 순번 20의 2011. 12. 9.자 횡령액 50,350,000원에 관하여 공소를 철회하는 내용의 공소장변경을 신청하고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없게 되었다.

다만, 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 대하여 살핀다.

3. 사실오인 주장에 관한 판단

가. 관련법리 피고인이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다.

하지만 이와 달리 피고인이...