[1] 형사소송법 제148조 에서 ‘형사소추’는 증인이 이미 저지른 범죄사실에 대한 것을 의미하므로, 증인의 증언에 의하여 비로소 범죄가 성립하는 경우에는 형사소송법 제160조 , 제148조 소정의 증언거부권 고지대상이 된다고 할 수 없다. [2] 등록된 상표인 이상 상표법 제73조 제1항 제3호 에서 정한 등록취소 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 등록취소가 확정되기까지는 상표권자가 등록상표로서의 권리를 보유하는 것이고, 상표등록무효심결이 확정된 때와는 달리 상표등록을 취소한다는 심결이 확정된 때에는 그 상표권은 확정된 때부터 장래를 향하여서만 소멸하는 것이므로, 등록상표에 관하여 등록취소의 심결이 확정되었다고 하더라도 심결 확정 이전에 이루어진 침해행위에 관한 상표권침해죄의 성립 여부에는 영향을 미치지 못한다.

[1] 형사소송법 제148조 에서 ‘형사소추’는 증인이 이미 저지른 범죄사실에 대한 것을 의미하는지 여부(적극) 및 증인의 증언에 의하여 비로소 범죄가 성립하는 경우 증언거부권 고지대상이 되는지 여부(소극)

[2] 상표등록취소심결의 효력 및 그 심결 확정 이전에 이루어진 침해행위의 상표권침해죄 성립 여부(적극)

[1] 형법 제152조 , 형사소송법 제148조 , 제160조 [2] 상표법 제73조 제1항 제3호 , 제7항 , 제93조

[2] 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1122 판결 (공1996하, 3495) 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5358 판결 (공2005하, 1828)

피고인

피고인 및 검사

수원지법 2010. 1. 27. 선고 2009노960, 1910 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

원심판결 및 제1심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 위증의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 위증죄의 성부에 관한 법리를 오해하거나 판례를 위반하는 등의 위법이 없다.

그리고 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 사실오인만을 주장하였음을 알 수 있다. 이 경우 원심판결에 위증죄에서의 증언거부권 고지의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 직권으로 살펴보더라도 다음과 같은 이유로 원심판결에는 피고인의 주장과 같은 위법이 없다.

먼저 피고인이 ‘ 공소외 주식회사(이하 ‘ 공소외 회사’라 한다)가 그 홈페이지에 공소외 회사가 협찬하는 연예인 축구단과 대검찰청과의 축구경기에 대한 글을 올린 것을 이용하여 피고인 측을 협박하였다’는 취지로 증언한 부분에 관하여 본다.

형사소송법 제148조 에서 ‘형사소추’는 증인이 이미 저지른 범죄사실에 대한 것을 의미한다고 할 것이므로, 증인의 증언에 의하여 비로소 범죄가 성립하는 경우에는 형사소송법 제160조 , 제148조 소정의 증언거부권 고지대상이 된다고 할 수 없다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 회사의 홈페이지에 공소외 회사가 협찬하는 연예인 축구단이 대검찰청에서 행사를 가진 글이 게재되어 있는지 여부에 관한 사실을 묻는 질문에 대하여 공소외 회사가 검찰과의 친분관계를 이용하여 피고인 측을 협박하였다는 취지로 증언한 것은 피고인이 이미 저지른 범죄사실에 대한 것이 아님이 분명하므로 피고인의 위와 같은 증언은 형사소송법 제160조 , 제148조 소정의 증언거부권 고지대상에 해당한다고 볼 수 없다.

다음으로 피고인이 ‘ 공소외 회사가 등록한 상표 중 실제 사용하고 있는 것은「 ○○돌침대 ☆☆☆☆☆」에 불과하고 나머지 상표는 전혀 사용하지 않고 고소권원 상표로만 사용하고 있다’는 취지로 증언한 부분에 관하여 본다.

등록된 상표인 이상 상표법 제73조 제1항 제3호 에서 정한 등록취소 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 등록취소가 확정되기까지는 상표권자가 등록상표로서의 권리를 보유하는 것이고, 상표등록무효심결이 확정된 때와는 달리 상표등록을 취소한다는 심결이 확정된 때에는 그 상표권은 확정된 때부터 장래를 향하여서만 소멸하는 것이므로, 등록상표에 관하여 등록취소의 심결이 확정되었다고 하더라도 그 심결 확정 이전에 이루어진 침해행위에 관한 상표권침해죄의 성립 여부에는 영향을 미치지 못한다 ( 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1122 판결 , 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5358 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 회사가 등록한 상표들 중 ‘ ○○돌침대 ☆☆☆☆☆’를 제외한 나머지 상표들이 실제 사용되는지 여부와 관계없이 피고인 측의 상표권 침해행위 전에 그 상표들에 대한 등록취소심결이 확정되지 아니한 이상 상표권침해죄는 성립할 것이므로, 피고인의 위와 같은 증언은 자기의 형사소추 또는 공소제기를 당할 사실이 발로될 염려 있는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 피고인의 위와 같은 증언 역시 형사소송법 제160조 , 제148조 소정의 증언거부권 고지대상에 해당한다고 볼 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 무고의 공소사실에 대하여 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)