원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 상습공갈의 점에 관하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호, 형법 제350조(이하 위 두 조항을 통틀어 ‘이 사건 조항’이라 한다)를 위반한 것으로 기소되었으나, 이 사건 조항은 특별한 가중적 구성요건의 표지를 전혀 추가하지 않은 채 형법 제351조, 제350조의 상습공갈죄와 똑같은 구성요건을 규정하면서 그 법정형만 상향 조정함으로써 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌성을 띤 처벌규정이 될 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소장 기재 적용법조에 구속받지 아니하고 직권으로 법률을 적용할 수 있다는 이유로, 상습공갈의 범죄사실에 대하여 공소장에 기재된 폭력행위처벌법위반(상습공갈)죄가 아닌 형법상 상습공갈죄를 적용하여 이를 유죄로 판단하였다.

나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

공소장에는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하기 위하여 적용법조를 기재하여야 하는데(형사소송법 제254조 제3항), 적용법조의 기재에 오기누락이 있거나 또는 그 적용법조에 해당하는 구성요건이 충족되지 않을 때에는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내로서 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한도에서 법원이 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 직권으로 공소장 기재와 다른 법조를 적용할 수 있지만 대법원 1996. 6. 28. 선고 96도1232 판결, 대법원 2006. 4. 14....