상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다

(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실을 종합하여 피고가 이 사건 주유소의 가장 중요한 영업용 재산인 이 사건 주유소 건물의 사용권을 주식회사 C으로부터 양수한 것이 아니라 위 건물의 소유자이자 임대인인 F과의 독자적인 임대차계약을 통하여 새로 취득한 사정을 인정한 다음, 피고가 주식회사 C이 운영하던 때와 같은 상호로 이 사건 주유소를 계속 운영하였다는 사정만으로는 피고와 주식회사 C 사이에 이 사건 주유소 영업에 관한 영업양도계약이 있었고, 그 계약에 따라 피고가 주식회사 C으로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산인 이 사건 주유소를 그 동일성을 유지하면서 일체로서 양도받았다고 볼 수 없다는 이유로, 피고가 주식회사 C으로부터 이 사건 주유소에 관한 영업을 양수하였음을 전제로 피고를 상대로 상법 제42조...