1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인은 면소.

1. 항소이유의 요지 원심의 선고형(벌금 50만 원)이 너무 무겁다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지 피고인은 관할 구청장에게 영업신고를 하지 아니하고, 2013. 7. 17.경부터 2013. 10. 28. 15:30경까지 서울 마포구 B, 1층에서 ‘C’이라는 상호로 약 9.9㎡ 규모의 점포에 조리장, 탁자 2개, 의자 4개 등의 시설을 갖추고, 불특정 손님들에게 1일 평균 5만 원 상당의 족발, 닭발, 찌개 등을 조리ㆍ판매하여 일반음식점 영업을 하였다.

나. 직권판단 영업범이란 집합범의 일종으로서 그 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 당연히 예상되는 범죄이므로, 이러한 영업범에 해당하는 행위로서 일정한 기간 동안 같은 장소에서 계속적으로 반복된 수개의 행위는 특별한 사정이 없는 한 포괄적으로 1개의 범죄를 구성하는 것으로 보아야 하고(대법원 1983. 6. 14. 선고 83도939 판결 등 참조), 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 할 것이다

(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1252 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 서울서부지방법원에서 식품위생법위반죄로 약식명령을 발령받자 이에 대하여 정식재판을 청구하였고, 2013. 7. 16. 같은 법원에서 벌금 30만 원을 선고받았으며, 위 1심 판결에 항소하였으나 2013. 10. 31. 항소기각판결을 선고받았고, 이후 상고하지 아니하여 2013. 11. 8. 위 1심 판결이 확정된 사실, 위 확정판결의 범죄사실은 "피고인은 관할 구청장에게 신고하지 아니하고, 2011. 1. 18.경부터 2012. 10. 23. 21:30경까지 서울 마포구 B, 1층에서 ‘C’이라는 상호로 약 6.6㎡ 규모의 점포에 조리장, 탁자 2개, 의자...