구법인 구 부동산중개업법이 신법인 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 개정되어 당해 법령 위반행위에 대한 행정처분의 기준이 종전보다 불리하게 변경된 경우, 구법 시행 당시의 위반행위에 대하여 벌금형이 선고·확정된 것을 이유로 신법 시행 이후에 행정처분을 할 때 적용하여야 하는 법규(=구법)

구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다)을 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률(이하 ‘신법’이라 한다)로 개정하면서, 당초 구법에 위반하여 벌금형을 선고받고 1년이 경과되지 아니한 자는 중개업자가 될 수 없고, 중개업자가 거기에 해당할 경우 중개사무소의 개설등록을 취소하도록 되어 있던 규정을 개정하여 결격기간을 1년에서 3년으로 변경하는 한편, 신법 부칙(2005. 7. 29.) 제12조에서 행정처분기준에 관한 경과조치로서 “신법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 그 기준이 종전보다 강화된 경우에는 구법의 규정에 의하고, 종전보다 완화된 경우에는 신법에 의한다”고 규정하고 있다. 위 부칙 제12조를 해석함에 있어서, 법령의 개정으로 행정처분의 기준이 종전보다 불리하게 변경된 경우 기존 법률에 대한 신뢰를 보호할 필요가 있는 점, 신·구법 관련 규정의 규정 체계 및 내용 등에 비추어 볼 때, 신법 시행 전의 위반행위 자체를 이유로 신법 시행 이후에 행정처분을 하는 경우뿐만 아니라 구법 시행 당시의 위반행위에 대하여 구법 시행 당시 또는 신법 시행 이후에 벌금형이 선고·확정된 것을 이유로 신법 시행 이후에 행정처분을 하는 경우에도 신·구법 중 당사자에게 유리한 법에 따라 행정처분을 하여야 하는 것으로 해석하여야 한다.

구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제10호 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제10조 제1항 제11호 참조), 제22조 제1항 제3호 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제38조 제1항 제3호 참조), 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 부칙(2005. 7. 29.) 제12조

원고 (소송대리인 변호사 안준호)

홍천군수

2007. 5. 10.

1. 피고가 2006. 10. 18. 원고에 대하여 한 부동산중개사무소 개설등록 취소처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항 기재 처분은 이 사건 판결 확정시까지 그 집행을 정지한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 관계 법령

(1) 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문 개정되기 전의 부동산중개업법 제28조 , 제38조 제2항 제7호 , 제40조 에 의하면, 중개업자가 고용한 중개보조원이 중개업무에 관하여 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 경우 중개업자에 대하여도 벌금형에 처하도록 되어 있고, 위와 같이 전문 개정된 후의 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률에도 같은 취지의 규정이 있다(이하에서는 개정 전의 법을 ‘구법’, 개정 후의 법을 ‘신법’이라 한다).

(2) 구법 제7조 제10호 , 제22조 제1항 제3호 에 의하면, 구법에 위반하여 벌금형을 선고받고 1년이 경과되지 아니한 자는 중개업자가 될 수 없고, 중개업자가 거기에 해당하게 된 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하도록 되어 있었는데, 위와 같이 법이 개정되면서 결격기간을 1년에서 3년으로 변경하였고( 신법 제10조 제1항 제11호 , 제38조 제1항 제3호 , 이하에서는 구법상의 제재규정을 ‘구취소규정’, 신법상의 제재규정을 ‘신취소규정’이라 한다), 신법은 공포일로부터 6개월이 경과한 날로부터 시행하도록 되어 있다.

(3) 한편, 위와 같이 개정될 당시의 신법 부칙 제12조에 의하면, 신법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 그 기준이 종전보다 강화된 경우에는 구법의 규정에 의하고, 종전보다 완화된 경우에는 신법에 의하도록 되어 있다.

나. 벌금형

(1) 원고는 구법에 따라 중개사무소의 개설등록을 하고 뒤의 범행 당시 중개보조원으로 소외인을 고용하여 강원 홍천읍 연봉리에서 (명칭 1 생략)공인중개사사무소라는 상호로 중개업을 하다가 뒤의 범행 후 사무실을 강원 홍천읍 상오안리로 옮겨 (명칭 2 생략)공인중개사라는 상호로 중개업을 하고 있다.

(2) 소외인은 공인중개사가 아님에도 불구하고 구법 시행 당시인 2004. 9. 14.경부터 2004. 11.경까지 (명칭 1 생략)공인중개사 사무소에서 근무하면서 ‘ (명칭 1 생략)공인중개사사무소 대표이사 소외인’이라는 명함을 마련하여 손님들에게 교부하는 범행을 저질렀다.

(3) 원고는 소외인의 사용자로서 소외인의 위 공인중개사명칭사용범행과 관련하여 신법 시행 이후 구법 위반죄로 약식기소되어 춘천지방법원에서 벌금 50만 원에 처하는 2006. 4. 17.자 약식명령을 고지받아 2006. 5. 10. 그 약식명령이 확정되었다(이하에서는 위 약식명령상의 범행을 ‘이 사건 범행’이라 한다).

다. 이 사건 처분

피고는 위 약식명령 확정사실을 통보받고 2006. 10. 18. 원고가 위와 같이 벌금형을 받고 3년이 경과되지 않았다는 이유로 신취소규정을 적용하여 원고의 중개사무소 개설등록을 취소하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구한다.

가. 피고는 이 사건 처분을 하면서 근거 법령만 제시하고 구체적인 위반내용을 적시하지 않았으므로 이 사건 처분은 이유제시를 결한 위법한 처분이다.

나. 이 사건 범행은 구법 시행 당시에 저질러졌으므로 이 사건 처분에는 구취소규정이 적용되어야 한다. 따라서 신취소규정을 적용한 이 사건 처분은 위법하다.

다. 구취소규정 및 신취소규정에서 정한 ‘이 법에 위반하여 벌금형의 선고를 받은 자’란 위반행위를 직접 저지른 자를 말하는 것이지 원고와 같이 양벌규정에 따라 처벌을 받은 자를 말하는 것이 아니므로 이 사건 처분은 위법하다(만약, 양벌규정에 의해 처벌받은 자를 포함하는 것으로 해석될 경우 위 각 규정은 자기책임의 원칙에 반하는 위헌적인 규정이다).

3. 처분의 적법 여부에 대한 판단

편의상 이 사건 처분에 구취소규정이 적용되어야 하는지 여부에 관하여 먼저 판단한다.

가. 구취소규정 및 신취소규정은 ‘이 법에 위반한 행위를 한 자’가 아니라 ‘이 법에 위반하여 벌금형을 선고받은 자’에 대하여 중개업자 자격을 박탈하고 그 중개사무소 개설등록을 취소한다는 뜻이므로 위 규정에 의한 중개업자 자격박탈 및 중개사무소 개설등록취소에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 위반행위시점이 아니라 벌금형이 선고·확정된 시점에 시행되는 법령에 따라야 할 것이기는 하다.

나. 그러나 법령의 개정으로 행정처분의 기준이 종전보다 불리하게 변경된 경우 기존 법률에 대한 신뢰를 보호할 필요가 있는데, 이 사건 범행 당시 원고는 벌금형을 선고받을 경우 구취소규정에 따라 1년간만 중개업자 결격사유에 해당한다는 신뢰를 가지고 있었던 점(원고를 포함한 구법 시행 당시의 위반자로서는 위반행위에 대한 형사처벌 여부 및 그 시기를 좌우할 수 없다), 신법 제10조 제1항 제4호 , 구법 제7조 제4호 가 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우 범죄의 내용에 관계없이 일정기간 중개업자 자격을 박탈하도록 규정하고 있는 것과 달리 구취소규정 및 신취소규정은 구법 또는 신법에 위반하여 처벌을 받은 경우로 한정하는 등 위반행위의 내용과 관련하여 중개업자 자격을 박탈하도록 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 행정처분의 기준변경에 따른 경과조치를 정한 신법 부칙 제12조를 해석함에 있어서, 신법 시행 전의 위반행위 자체를 이유로 신법 시행 이후에 행정처분을 하는 경우뿐만 아니라 구법 시행 당시의 위반행위에 대하여 구법 시행 당시 또는 신법 시행 이후에 벌금형이 선고·확정된 것을 이유로 행정처분을 하는 경우에도 신·구법 중 당사자에게 유리한 법에 따라 행정처분을 하여야 하는 것, 즉 이 사건의 경우 구취소규정에 따라 행정처분을 하여야 한다는 취지로 해석함이 상당하다.

다. 따라서 신취소규정을 적용한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 이 사건 판결 확정시까지 이 사건 처분의 집행을 정지키로 하여 주문과 같이 판결한다.