본안사건에 대한 상소가 이유없는 경우 위법한 가집행선고의 재판을 시정하는 판단을 할 수 있는지 여부

본안의 종국판결에 딸려 내려진 가집행선고의 재판에 대하여서는 본안재판의 불복과 더불어서만 불복할 수 있으므로 비록 가집행선고의 재판에 잘못이 있어도 본안사건에 대한 상소가 이유없다고 판단되는 경우에는 위법한 가집행선고의 재판을 시정하는 판단을 할 수 없다.

민사소송법 제199조

원고 1 외 2인 소송대리인 변호사 강호원

대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 박종철, 양동석, 양준용

대구고등법원 1979.9.6. 선고 79나273 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담에 돌린다.

피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.

본안의 종국판결에 딸려 내려진 가집행선고의 재판에 대하여서는 본안재판의 불복과 더불어서만 불복할 수 있으며, 본안의 재판에 대한 상소가 이유있다(그 전부 또는 일부)고 판단되는 경우에만 가집행선고의 재판에 불복이유 있다고 할 법리이므로, 본안과 더불어 상소된 가집행선고의 재판에 비록 잘못이 있다 하여도 본안사건에 대한 상소가 이유없다고 판단하는 경우에 있어서는 위법한 가집행선고의 재판을 시정하는 판단을 할 수 없다고 하겠다 .

본건 상고중 본안재판에 관한 이유를 보건대, 논지는 원판결 인정사실과 다른 사실이 있다는 전제로 피고의 과실상계 항변을 배척한 조치를 비난하나 기록상 원심조치는 옳게 인정되는 바이므로 원판결 판단은 옳고 거기에 소론위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 논지 주장대로 가집행선고의 재판에 잘못이 없다고는 못하나 위와 같이 본안재판에 대한 상고가 이유없는 바이니 가집행선고의 재판을 잘못한 것으로 판단하여 이에 대한 불복을 인용할 수 없다.

이상과 같은 이유로 상고는 이유 없음에 돌아가므로 일치로 주문과 같이 판결한다.