원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4개월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지( 양형 부당) 원심이 선고한 형( 징역 4개월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

기록에 의하면, 피고인이 ① 2016. 4. 21. 서울 남부지방법원에서 횡령죄로 징역 4개월에 집행유예 1년을 선고 받아 2016. 9. 23. 위 판결이 확정된 사실, ② 2017. 4. 7. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 6개월을 선고 받아 2017. 5. 29. 위 판결이 확정된 사실이 인정된다.

따라서 위 ①, ② 전과의 판결 확정일 이전에 일어난 이 사건 죄와 판결이 확정된 ①, ② 전과의 죄는 모두 형법 제 37조 후 단의 경합범관계에 있으므로 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 이 사건 죄에 대하여 형을 정하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 참조). 그런 데 원심은 형법 제 39조 제 1 항의 법령 적용을 설시함에 있어서 ① 전과만을 기재하고 ② 전과를 기재하지 아니하였는바, 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 판결이 확정된 ①, ② 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 이 사건 죄에 대하여 형을 정하였다고

볼 수 없으므로, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형 부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[ 다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 모두에 “ 피고인은 2017. 4. 7. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 6개월을...