가. 피고인에게 집단적인 폭행. 협박. 손괴. 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위 선동의 범의를 인정할 수 없고, 피고인의 행위가 위와 같은 집회. 시위를 할 것을 선동한 행위라고는 인정할 수 없다고 본 사례

나. 대학생들에 의하여 학교 강당에서 개최중이던 토론회에 참석하려던 피고인들이 학교당국과 경찰의 정문출입 봉쇄로 뜻을 이루지 못하게 되자, 학교당국과 경찰에 항의하는 의미로 위 집회에 참석하려던 다른 사람들과 함께 피고인들의 선창으로 즉석에서 즉흥적으로 약 20분간의 단시간 내에 그 당시 일반적으로 성행하던 구호와 노래를 제창한 경우, 피고인들이 집회및시위에관한법률 제6조 제1항 에 의하여 사전 신고의무가 있는 옥외집회 또는 시위의 "주최자"인지 여부(소극)

가. 대학생들이 학교 강당에서 개최중이던 범국민대토론회에 참석하려던 국회의원인 피고인이 학교당국과 경찰의 출입금지조치로 토론회에 참석할 수 없게 되자 학생대표들을 통하여 토론회의 참석자들에게 자기가 토론회에 참석할 수 없게 된 사유와 당시 이른바 시국사건으로 구속되어 자신이 변호를 맡고 있던 학생의 옥중근황 등을 전달하였는데 위 집회를 마친 학생들이 집단적인 폭행. 협박. 손괴. 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위를 하였지만, 피고인의 위 행위 당시에는 위 집회가 후에 시위로 나아가기로 예정된 바 없이 평온한 분위기 속에서 진행되었던 것이므로, 위 피고인으로서도 그 토론회가 장차 위와 같은 집회. 시위로 발전하리라고 예측할 수 없었고, 자신의 언동으로 인하여 그 토론회가 그와 같은 집회. 시위로 발전. 전환되도록 의욕하였다거나 미필적으로라도 이를 인식하면서 위 행위를 하였음을 인정할 만한 자료가 없다고 하여, 피고인에게 시위 선동의 범의가 있었다고는 단정하기 어렵고, 피고인의 위와 같은 행위를 가리켜 위와 같은 집회·시위를 할 것을 선동한 행위라고는 인정할 수 없다고 본 사례.

나. 집회및시위에관한법률 제6조 제1항 에 의하여 사전 신고의무가 있는 옥외집회 또는 시위의 "주최자"라 함은 자기 명의로 자기 책임 아래 집회 또는 시위를 개최하는 사람 또는 단체를 말하는 것인바, 피고인들이 위 "가"항의 범국민대토론회에 참석하려고 2시간 가까이 노력하였으나 학교당국과 경찰의 정문출입 봉쇄로 뜻을 이루지 못하게 되자, 심한 모멸감으로 격분하여 학교당국과 경찰에 항의하는 의미로, 위 집회에 참석하려던 다른 사람들과 함께 즉석에서 즉흥적으로 약 20분간의 단시간 내에 그 당시 일반적으로 성행하던 구호와 노래를 제창하였을 뿐이라면, 위 시위가 사전에 피고인들에 의하여 계획되고 조직된 것이 아니고, 다만 피고인들이 위와 같은 경위로 우연히 위 대학교 정문 앞에 모이게 된 다른 사람들과 함께 즉석에서 즉흥적으로 학교당국과 경찰의 제지에 대한 항의의 의미로 위와 같이 시위를 하게 된 것인 만큼, 비록 그 시위에서의 구호나 노래가 피고인들의 선창에 의하여 제창되었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로는 피고인들이 위 시위의 주최자라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 피고인들이 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자로서 같은 법 제6조 제1항 의 규정에 위반하여 집회 또는 시위를 주최하였다고 할 수 없다.

가. 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 , 집회및시위에관한법률 제5조 제2항 , 제19조 제3항 나. 같은법 제2조 제3호 , 제6조 제1항 , 제19조 제2항

A 외 6인

검사

서울고등법원 1990.8.22. 선고 87노1404 판결

상고를 기각한다.

1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단

원심은, 피고인 A가 1985.9.6. 15:00경 700여명의 학생들이 서울 B대학교 대강당에 모여 학교당국의 승인 없이 범국민대토론회라는 이름으로 개최중이던 집회에 참석하려다가, 학교당국과 경찰의 제지로 위 대학교 구내로 들어가지 못하게 되자, 위 집회를 주도하던 학생대표 몇 명을 불러내어, 당시 이른바 시국사건으로 구속되어 자신이 변호를 맡고 있던 공소외 C의 옥중근황. 자신이 평소에 C를 접견하면서 나눈 대화에서 느낀 자신의 생각, 자신이 위 집회에 참석하려고 노력하였다는 점 등을 이야기하고 그들로 하여금 이를 집회중인 학생들에게 전달하게 함으로써 그 말을 전해들은 집회중인 700여명의 학생들이 박수를 치며 호응하도록 하여, 17:45경 위 집회를 마친 학생들 1,000여명이 가두진출을 기도하며 교문으로 나아가 대치하고 있던 경찰관들에게 돌멩이를 던지는 등의 행위를 하여 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위를 할 것을 선동하였다는 요지의 공소사실에 대하여, 관계증거를 종합하여 위 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 경위와 그 의도, 위 범국민대토론회가 개최되게 된 경위와 그 목적 및 그 당시의 그 집회의 진행과정이나 분위기, 그 외에 집회장 주변의 그 당시의 제반상황과 집회 후 시위가 전개되기까지의 상황 등에 관한 여러가지 사실들을 상세하게 인정한 다음, 위 범국민대토론회는 사후에 시위로 나아가기로 예정된 바 없이 평온한 분위기 속에서 진행되었던 것이므로, 위 피고인으로서도 그 토론회가 장차 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위(이 뒤에는 "금지된 집회·시위"라고 약칭한다)로 발전하리라고 예측할 수 없었고, 자신의 언동으로 인하여 그 토론회가 금지된 집회·시위로 발전·전환되도록 의욕하였다거나 미필적으로라도 이를 인식하면서 이 사건 행위로 나아갔음을 인정할 만한 자료가 없으므로, 위 피고인에게 선동의 범의가 있었다고는 단정하기 어렵고, 위 피고인이 학생대표들을 통하여 토론회의 참석자들에게 전달한 위 피고인의 언동의 내용은 위 피고인이 출입금지조치로 토론회에 참석할 수 없다는 것과 위 C의 옥중근황 및 그의 변호인으로서 접견과정에서 느낀 위 C의 생각하는 바를 요약·정리한 것에 불과하므로, 위 피고인의 이와 같은 행위를 가리켜 금지된 집회·시위를 할 것을 선동한 행위라고는 인정되지 아니하며, 토론회 종료 후의 시위와 투석전은 이미 위 피고인이 현장을 이탈한 후 위 집회를 주도하던 공소외 D가 경찰에 검거되면서 비로소 전개된 상황이므로, 위 시위와 투석전이 위 피고인의 이 사건 행위로 인하여 야기되었다고 인정되지도 아니한다는 이유로, 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 위 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 피고인에게 금지된 집회·시위를 할 것을 선동할 범의가 있었다고 인정할 만한 증거가 없고, 또 공소사실과 같은 위 피고인의 행위가 금지된 집회·시위를 할 것을 선동한 행위에 해당된다고 인정할 수도 없다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 증거에 의하지 않은 추단 내지 추측에 의한 독단적인 사실인정에 터잡아 공소사실에 관한 유죄의 증거에 대한 증거판단을 그르침으로써 사실을 오인한 채증법칙의 위배가 있다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 원심이 위와 같이 토론회 종료 후의 시위와 투석전은 이미 위 피고인이 현장을 이탈한 후 예기하지 못하였던 사정이 발생함으로써 비로소 전개된 상황이므로, 위 시위와 투석전이 위 피고인의 이 사건 행위로 인하여 야기되었다고 인정되지도 아니한다고 판시한 부분은, 그와 같은 사실로 미루어 보더라도 위 피고인의 행위가 금지된 집회·시위 의 선동행위에 해당되지 않는다는 앞부분의 판단이 정당한 것임이 뒷받침 될 수 있다는 취지로 부연한 것일 뿐, 금지된 집회·시위의 선동행위와 그 결과의 발생 사이에 인과관계가 존재하여야만 집회및시위에관한법률 제5조 제2항 소정의 금지된 집회. 시위 선동죄가 성립되는 것이라고 판단한 취지가 아님이 분명하므로, 원심의 위와 같은 판단에 소론과 같이 금지된 집회·시위 선동죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단

원심은, 위 범국민대토론회에 참석하려던 피고인들은 집회및시위에관한법률 제6조 제1항 소정의 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하지 아니한 채, 1985.9.6. 15:30경부터 15:50경까지 B대학교 정문 앞에서 그곳에 모여 있던 민추협회원들과 부근에 있던 시민 등 50여명을 모아 놓고, 피고인들이 돌아가면서 "폭력정권 물러가라"는 등의 구호를 외치고 애국가 등의 노래를 제창하는 등 시위를 주최하였다는 요지의 공소사실에 대하여, 관계증거를 종합하여 피고인들이 위와 같은 시위를 하게 된 경위는, 피고인들이 위 범국민대토론회에 참석하려고 2시간 가까이 노력하였으나 학교당국과 경찰의 정문출입 봉쇄로 뜻을 이루지 못하게 되자, 심한 모멸감으로 격분하여 학교당국과 경찰에 항의하는 의미로, 위 집회에 참석하려던 다른 사람들과 함께 즉석에서 즉흥적으로 위와 같이 약 20분간의 단시간 내에 그 당시 일반적으로 성행하던 구호와 노래를 제창한 것임이 인정될 뿐, 사전에 위와 같은 일이 있을 것으로 예상하여 위와 같은 시위를 계획하고 조직하였다고 인정할 증거가 없다는 취지로 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 증거에 의하지 아니한 추단 내지 추측에 의한 독단적인 사실인정에 터잡아 공소사실에 관한 유죄의 증거에 대한 증거판단을 그르침으로써 사실을 오인한 채증법칙의 위배가 있다고 볼 수 없다.

또 집회및시위에관한법률에 의하면 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시, 장소, 주최자 등을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하도록 규정되어 있고( 제6조 제1항 ), 여기에서 집회 또는 시위의 "주최자"라 함은 자기 명의로 자기 책임 아래 집회 또는 시위를 개최하는 사람 또는 단체를 말하는 것인바( 제2조 제3호 ), 사실관계가 위에서 본 바와 같이 위 시위가 사전에 피고인들에 의하여 계획되고 조직된 것이 아니고, 다만 피고인들이 위 범국민대토론회에 참석하려다가 학교당국과 경찰의 제지로 참석하지 못한 채 우연히 B대학교 정문 앞에 모이게 된 다른 사람들과 함께 즉석에서 즉흥적으로 학교당국과 경찰의 제지에 대한 항의의 의미로 위와 같이 시위를 하게 된 것인 만큼, 비록 그 시위에서의 구호나 노래가 피고인들의 선창에 의하여 제창되었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로는 피고인들이 위 시위의 주최자라고는 볼 수 없다고 할 것이고, 따라서 피고인들이 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자로서 같은 법 제6조 제1항 의 규정에 위반하여 집회 또는 시위를 주최하였다는 내용의 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다 고 보지 않을 수 없으므로, 표현에 다소 미흡한 점이 없지는 않지만 같은 취지에서 피고인들에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 소론과 같이 집회및시위에관한법률 제6조 제1항 소정의 옥외집회의 주최자와 신고의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 결국 논지도 모두 이유가없다.

3. 그러므로 검사의 피고인들에 대한 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.