2015도11840 가. 사기

나. 사문서위조,

다. 위조사문서행사

라. 업무상배임

1. 가.나.다.라. A

2.가.나.다. B

피고인들 및 검사(피고인들에 대하여)

법무법인 C(피고인들을 위하여)

담당변호사 D

부산지방법원 2015. 7. 9. 선고 2014노4435 판결, 2015초기230

배상명령신청

2015. 11. 26.

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인들의 상고이유에 관하여

가. 피고인 A의 업무상배임 부분에 대하여

(1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황

에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 그리고 '재산상의 손해를 가한 때는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결, 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 등 참조).

한편 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).

(2) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 A가 K 주식회사의 공동대표이사로서 피해자 I 주식회사(이하 '피해회사'라 한다)의 업무를 위탁받아 수행하던 중, 피해회사가 한국신용평가 주식회사와 체결한 원심 판시 2차 계약의 용역비 채무 6,600만 원에 관하여 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다는 등의 판시 사정들을 인정한 다음, 이러한 사정들을 종합하여 피고인 A가 업무상의 임무를 위반하여 주식회사 H(이하 'H'라 한다)로 하여금 동액 상당의 채무를 면하게 하고, 피해회사에는 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 요지의 원심에서 변경된 공소사실을 유죄로 판단하였다.

(3) 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 증거 선택과 증명력에 관한 원심의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보 아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 나머지 부분에 대하여

(1) (가) ① 제1심은 판시와 같은 이유로 피고인들이 공모하여 U 주식회사(이하 'U'이라 한다) 명의의 세금계산서 1장을 위조하고 이를 행사하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하면서 이를 다투는 피고인들의 주장을 받아들이지 아니하였고, 원심은 이러한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하고, 2 피고인 A가 AA, AB의 급여 명목으로 초기사업비를 청구하여 이를 편취한 사실이 인정된다고 판단하여, ③ 이에 관한 사실오인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.

(나) 또한 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인들이 U과 Q(이하 'Q'이라 한다)에 대한 용역비 중 부가가치세를 제외한 330,000,000원을 초기사업비로 청구하여 이를 편취한 사실이 인정된다고 판단하여, 이 부분 사기의 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 유죄로 인정하였다.

(2) 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 편취 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없2. 검사의 상고이유에 관하여

가. S 급여 명목 초기사입 관련 사기 부분에 대하여 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 (대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008, 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 A가 S 급여 명목으로 지급받은 초기사업비 중 실제 지급액과의 차액을 편취하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 이자 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 이에 관하여 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 인정하였다.

상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 기망행위, 편취 범의 및 기수 시기 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 용역비 중 부가가치세 명목 초기사업비 관련 사기 부분에 대하여

(1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 한다. 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하지만, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배칙하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다(대법원 2004, 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조).

(2) 원심은, 피고인들이 공모하여 피해회사로부터 U 및 Q과의 용역계약에 따른 용역비로 부가가치세를 포함하여 초기사업비를 편취하였다는 이 부문 공소사실에 대하여, 앞에서 본 것과 같이 부가가치세를 제외한 용역비 330,000,000원에 관하여는 유죄로 인정하면서도, 부가가치세 부분에 관하여는 피고인들이 초기사업비로 이를 청구하지 않은 것으로 보이고 피고인들이 이를 지급받았다는 자료가 없다고 인정하여 이유에서 무죄로 판단하였다.

(3) 그러나 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들과 기록에 비추어 살펴보면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.

(가) H가 피해회사에 초기사업비를 청구하면서 첨부한 것으로 보이는 U 및 Q 관련 용역비에 관한 세금계산서에는 모두 부가가치세가 포함되어 기재되어 있다. 따라서 별다른 사정이 없는 한 H는 피해회사에 부가가치세를 포함한 용역비 전액을 청구하였다고 인정하는 것이 합리적이다.

(나) H에 대한 초기사업비 지출결의 당시 피해회사의 대표이사였던 Y도 "H에 U 및 Q 관련 용역비 명목으로 지급된 초기사업비 합계는 부가가치세가 포함된 3억 6,300만 원"이라는 취지로 제1심 법정에서 증언하였다.

그뿐 아니라 H에 대한 초기사업비 지급을 의결한 피해회사의 2010. 9. 29.자 이사회 의사록에는 위 용역비를 포함하여 H에 지급할 초기사업비 금액이 "1,234,507,000원(부 가세 별도)"으로 기재되어 있는데, 위 문구는 부가가치세도 별도로 지급하기로 하는 의미로 해석함이 거래관념상 자연스럽다.

(다) 그리고 피해회사가 위 용역비를 적정한 초기사입비로 인정하여 이를 H에 지급하기로 하면시 이례적으로 유독 부가가치세 상당액만은 지급하지 않기로 하였다고 볼 만한 별다른 사정을 찾을 수 없다.

(4) 위와 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다른 사정이 없는 한 H가 피해회사에 정구한 초기사업비 중 [ 및 Q 관련 용역비에 부가가치세가 포함되어 있고 피해회사로부터 그 부가가치세를 지급반아 피고인들이 편취하였다는 공소사실 부분에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보는 것이 경험칙에 부합된다.

그럼에도 이와 달리 원심은 앞서 본 것처럼 이에 어긋나는 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

다. 유죄 부분에 대하여 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.

3. 파기의 범위

원심판결 중 용역비 중 부가가치세 명목 초기사업비 관련 사기 부분은 파기되어야 하는데, 이는 나머지 용역비 명목 초기사업비 관련 사기 부분과 일죄의 관계에 있으므로 용역비 명목 초기사업비 관련 사기 부분은 전부 파기되어야 한다.

그리고 원심은 위 나머지 용역비 명목 초기사업비 관련 사기 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였고, S 급여 명목 초기사업 관련 사기에 관한 무죄 부분AA, AB 급여 명목 초기사업비 관련 사기에 관한 유죄 부분과 일죄의 관계에 있다고 인정하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김신

주심대법관김용덕

대법관박보영

대법관권순일