물적증거 또는 직접증거 없이도 간통죄의 성립을 인정할 수 있는지 여부

남녀간의 정사를 내용으로 하는 간통죄에 있어서는 행위의 성질상 은밀하게 이루어져 그 물적증거 또는 직접증거를 기대하기 어려우므로 이러한 범죄에 있어서는 그들의 행적과 사건의 전말에 관한 증언 등을 토대로 하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정 할 수 있을 때에는 유죄로 할 수 있다.

형법 제241조

1960. 10. 19. 선고, 4292형상940 판결 (요 형사소송법 제307조(13) 1443면 카5074)

피고인

피고인

부산지방법원(83고단6382 판결)

피고인의 항소를 기각한다.

이 판결선고전의 당심구금일수중 75일을 원심선고형에 산입한다.

피고인 및 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 원심공동피고인의 집에서 잠을 잔 일은 있으나 원심공동피고인과 간통한 사실이 없음에도 불구하고 범행현장을 목격한 바도 없고, 고소인으로서 그 신빙성이 의심스러운 고소인과 그의 딸인 공소외 1 등의 진술을 받아들이고 피고인들의 일관된 진술과 증인 공소외 2, 3, 4 등의 진술을 배척하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 증거없이 사실을 인정하거나 유죄를 인정할 증거를 엄격한 증명을 요한다는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 그 제2점의 요지는 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워 그 형의 양정이 부당하다는 것이다.

먼저 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 남녀간의 정사를 내용으로 하는 간통의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 타인의 눈을 피하여 은밀하게 또는 외부에서 알아내기 어려운 상태하에서 이루어지는 것이 보통이고 행위자들을 제외하고는 이에 대한 물적증거 또는 직접적 증거를 기대하기 어려우므로, 이러한 범죄에 있어서는 그들의 행적과 사건의 전말에 관한 증인을 토대로 하여 범죄의 전후 정황에 관한 모든 증거를 종합하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정할 수 있다 할 것인바, 이 사건에 관하여 보면 피고인과 원심공동피고인은 범행을 완강히 부인하고 이에 부합하는 진술이 있긴 하나 원심증인 고소인, 공소외 1, 5의 각 진술 및 그 밖에 원심이 채택한 증거에 의하면 피고인이 남편을 사별한 원심공동피고인의 집에 자주 드나들면서 잠을 자고 나왔고, 밤늦은 시간이나 새벽에 두 사람이 같은 방에서 이불을 덮고 누워있다가 피고인의 처인 고소인 등에 의하여 세차례 발각되었고, 간통사실을 따지는 고소인의 올케인 공소외 5에게 원심공동피고인이 “남의 남자와 붙어 먹었으면 생활비를 달라고 하더냐”고 말한 사실 및 피고인이 원심공동피고인의 집에 출입한 이래 특별한 이유없이 그 집에서 잠자리를 자주 하였다는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 진정사실을 경험칙에 비추어보면 적어도 고소인 등에 의하여 두 사람이 함께 있는 현장을 목격당한 일시경에 원심이 판시한 바와 같은 간통을 하였으리라는 것을 충분히 인정할 수 있다 할 것이므로 거기에 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 다음으로 항소이유 제2점에 관하여 보건대, 일건기록에 의하여 양형의 조건이 되는 모든 정상을 자세히 살피고 이를 원심의 선고형과 견주어 보면 원심의 형의 양정은 상당하다고 인정되고 이를 부당하다고 인정한 사유가 있음을 찾아 볼 수 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 75일을 원심선고형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.