형법 제61조 제1항 은 “형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘형의 선고유예를 받은 자가 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’라 함은 형의 선고유예의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 전과가 발견된 경우를 말하고 그 판결확정 전에 이러한 전과가 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없으며, 이때 판결확정 전에 발견되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함된다.

선고유예의 실효를 규정한 형법 제61조 제1항 에서 말하는 ‘형의 선고유예를 받은 자가 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’의 의미

형법 제61조 제1항 에서 말하는 ‘형의 선고유예를 받은 자가 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’란 형의 선고유예의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 전과가 발견된 경우를 말하고 그 판결확정 전에 이러한 전과가 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없으며, 이때 판결확정 전에 발견되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함한다.

형법 제61조 제1항

피고인

검사

서울동부지법 2007. 12. 20.자 2007초기837 결정

재항고를 기각한다.

형법 제61조 제1항 은 “형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘형의 선고유예를 받은 자가 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’라 함은 형의 선고유예의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 전과가 발견된 경우를 말하고 그 판결확정 전에 이러한 전과가 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없으며, 이때 판결확정 전에 발견되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함된다고 할 것이다.

원심은, 피고인이 2006. 3. 23. 서울동부지방법원에서 근로기준법 위반죄로 벌금 70만 원의 형에 대한 선고유예의 판결을 선고받아 위 판결이 2006. 3. 31. 확정된 사실, 그런데 피고인은 그 이전인 2005. 6. 16. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년의 판결을 선고받아 위 판결이 같은 날 확정된 사실, 한편 위 근로기준법 위반 사건의 공판과정에서 피고인에 대한 위 사기죄 등 사건의 판결확정으로 피고인이 그 형의 집행을 받고 있던 사정이 현출된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 검사는 선고유예의 판결이 선고되기 이전에 피고인에 대한 선고유예의 결격사유를 알았거나 또는 이를 알 수 있는 객관적 상황이 존재하였음에도 부주의로 알지 못하였다고 볼 것이므로, 형법 제61조 제1항 소정의 ‘자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안