2016고합642 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)

1. A

2. B

3. C

황호석(기소), 박선민, 이윤구(공판)

변호사 D(피고인 A을 위한 국선)

변호사 E(피고인 B을 위한 국선)

법무법인 F

담당변호사 G(피고인 C을 위하여)

2017. 2. 15.

피고인 A을 징역 2년 6월에 처한다.

다만, 피고인 A에 대하여는 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 A에 대하여 보호관찰을 받을 것과 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 각 명한다.

피고인 B, C은 각 무죄.

피고인 B, C에 대한 각 무죄판결의 요지를 공시한다.

범 죄 사 실

피고인 A은 H중학교 3학년이고, I은 같은 중학교 2학년, 피해자 J(12세)은 같은 중학교 1학년으로 각각 위 중학교 배구부 선·후배 사이이다.

피고인 A은 2015. 3. 중순경 인천 남구 K에 있는 H중학교 배구부 체육관 탈의실에서 피해자에게 탈의실 창고에 들어가 성기를 발기시켜 오지 않으면 성추행을 할 것처럼 겁을 주었다.

피고인 A은 피해자가 성기를 발기시켜오자 피해자를 탈의실 바닥에 눕힌 후 강제로 피해자의 바지를 벗기고 피해자로 하여금 남녀가 성관계를 하는 동영상(이하 '음란 동영상'이라 함)을 보게끔 하고, I은 피해자가 움직일 수 없도록 피해자의 팔을 붙잡아 피해자의 반항을 억압한 다음, 피고인 A은 피해자의 다리 위에 앉아 수건을 피해자의 성기 위에 덮고 손으로 피해자의 성기를 위, 아래로 흔드는 방법으로 피해자를 추행하였다.

이로써 피고인 A은 I과 공모하여 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다.

증거의 요지(피고인 A)

1. 피고인의 법정진술

1. 증인 J(피해자), L, M의 각 일부 법정진술

1. N, I에 대한 각 경찰 진술조서

법령의 적용(피고인 A)

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택)

1. 소년범감경

소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호

1. 집행유예

형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 보호관찰 및 수강명령

형법 제62조의2 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제4항, 제2항 본문

1. 공개 및 고지명령의 면제

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 아동·청소년인 경우에 해당)

양형의 이유(피고인 A)

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~15년

2. 양형기준의 미적용: 피고인은 19세 미만의 소년이므로 양형기준을 적용하지 아니한다.

3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 3년

이 사건 범행은 피고인이 함께 배구부 활동을 하고 있던 학교 후배인 피해자를 강제로 추행한 것으로서, 피해자로 하여금 음란 동영상을 보게 한 다음 강제로 성기를 잡고 흔드는 등 추행의 정도가 경미하다고 볼 수 없는 점, 사회적 관심과 보호가 필요한 아동·청소년을 상대로 한 성폭력범죄인 점, 피해자가 이 사건으로 인하여 느꼈을 성적 수치심이 피해자의 인격형성에 미칠 부정적 영향이 상당할 것으로 보이는 점, 피해자 및 피해자의 법정대리인이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등에 비춰보면 피고인의 죄책이 결코 가볍지 아니하다.

다만, 피고인은 수사기관에서부터 이 사건 범행을 인정하며 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 큰 죄의식없이 장난을 친다는 나쁜 생각으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 나아가 피고인의 모가 피고인의 선처를 탄원하며 피고인의 선도를 다짐하는 등 피고인의 사회적 유대관계도 아직 남아 있는 것으로 보이며, 특히, 피고인 역시 16세에 불과한 어린 학생으로 현재까지 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없다는 사정에다가, 그 밖에 피고인의 성행, 환경 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하면, 피고인에게 실형을 선고하여 일정기간 사회로부터 격리시키는 것보다는 징역형의 집행을 유예하되 재범방지와 사회교화를 위하여 보호관찰 및 성폭력 치료강의의 수강을 명하는 것이 바람직하다고 판단하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인들은 H중학교 3학년이고, I은 같은 중학교 2학년, 피해자 J(12세)은 같은 중학교 1학년으로 각각 위 중학교 배구부 선·후배 사이이다.

피고인 A은 2015. 3. 중순경 인천 남구 K에 있는 H중학교 배구부 체육관 탈의실에서 피고인 C으로부터 음란 동영상이 재생되고 있는 휴대전화를 건네받아 피해자에게 건네주면서 탈의실 창고에 들어가 성기를 발기시켜 오지 않으면 성추행을 할 것처럼 겁을 주었다.

피고인 A은 피해자가 성기를 발기시켜오자 피해자를 탈의실 바닥에 눕힌 후 강제로 피해자의 바지를 벗기고, 피고인 B과 I은 피해자가 움직일 수 없도록 피해자의 팔을 붙잡아 피해자의 반항을 억압한 다음 피고인 C은 휴대전화를 들고 피해자에게 음란 동영상을 보여주고, 피고인 A은 피해자의 다리 위에 앉아 수건을 피해자의 성기 위에 덮고 손으로 피해자의 성기를 위, 아래로 흔드는 방법으로 피해자를 추행하였다.

계속하여 피고인 A은 피고인 B과 역할을 교대하여 피고인 A과 I은 피해자의 팔을 붙잡아 피해자의 반항을 억압한 다음 I은 피고인 C으로부터 휴대전화를 건네받아 피해자에게 음란 동영상을 보여주고, 피고인 B은 수건을 피해자의 성기 위에 덮고 손으로 피해자의 성기를 위, 아래로 흔드는 방법으로 피해자를 추행하였다.

이어서 피고인 B은 I과 역할을 교대하여 피고인 A, 피고인 B은 피해자의 팔을 붙잡아 피해자의 반항을 억압하고, I은 피해자에게 음란 동영상을 보여주면서 맨손으로 피해자의 성기를 감싸 쥐고 위, 아래로 흔드는 방법으로 피해자를 추행하였다.

이로써 피고인들은 I과 공모하여 약 20분 동안 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다.

2. 피고인 B, C 및 그 변호인들의 주장

피고인 B, C은 이 사건 범행 현장인 탈의실에서 함께 휴대폰 게임을 하다가 피고인 A이 피해자를 추행하는 것을 보고 하지 말라는 말을 한 사실은 있으나, 피고인 B은 피고인 A이 피해자를 추행함에 있어 피고인 B이 피해자의 팔을 붙잡는 방법으로 피해자의 반항을 억압하거나, 피해자를 성기를 잡고 흔드는 등의 방법으로 직접 추행한 사실은 없고, 피고인 C 역시 피고인 A이 피해자를 추행함에 있어 음란 동영상이 재생되고 있는 휴대전화를 피고인 A에게 건네주거나 음란 동영상을 피해자에게 보여준 사실은 없다.

3. 판단

가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조).

나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 B, C이 피고인 A의 이 사건 범행에 가담하였다는 취지로 진술하고 있는 점, ② 피고인 A 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 B, C이 이 사건 범행에 가담하였다는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 피해자의 부모는 피해자로부터 이 사건 범행에 관한 이야기를 처음 들었을 당시에도 피해자가 피고인 B, C이 이 사건 범행에 가담하였다고 말하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B, C이 피고인 A의 이 사건 범행에 가담하여 공소사실에 기재된 것과 같은 범행을 한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다.

다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B, C이 공소사실에 기재된 범행을 저질렀다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없다.

① 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인 A이 배구부 탈의실에서 피해자로 하여금 창고로 들어가 성기를 발기시켜 오라고 지시하였고, 성기가 발기된 피해자를 탈의실 바닥에 강제로 눕히게 한 후 벗긴 바지 위로 드러난 성기 위에 수건을 덮은 다음, 피고인 A이 자신의 손으로 피해자의 성기를 잡고 흔드는 방법으로 추행하였는데, 당시 탈의실 안에 있던 I과 피고인 B, C이 피고인 A의 위 범행에 가담하였다는 취지'로 진술하면서도, 피고인 B, C의 구체적 가담 방법에 관하여는 ㉮ 경찰에서 조사받을 당시 '피고인 C이 음란 동영상을 재생시킨 자신의 휴대전화를 피고인 A에게 건네주어 피해자로 하여금 성기를 발기시켜 오도록 하였고, 피고인 A이 바지를 강제로 벗기고 피해자를 추행할 때 피고인 B과 I은 피해자의 손목을 잡고, 피고인 C이 휴대전화를 들어 피해자에게 음란 동영상을 재생시켰으며, 이후 피고인 B과 I이 순서를 달리하며 같은 방법으로 피해자를 추행하였는데 피고인 C은 팔이 아프다는 말을 하며 휴대전화를 I에게 넘기고 탈의실 밖으로 나가 있었다'라고 진술하다가, ㉯ 검찰로부터 전화를 받고 수사관에게 이 사건 범행에 관하여 진술함에 있어서는 '피고인 A, B, C이 피해자를 바닥에 눕혀 바지, 속옷을 벗겼는데, O이 음란 동영상을 재생하여 피해자에게 보여주었고, 이후 B, I이 피고인 A 다음으로 피해자를 추행하였는데, 그때에는 피고인 C이 음란 동영상을 보여주었다'고 진술하였고, ㉰ 이 법정에서 처음 검사의 신문에서는 경찰에서와 같이 '피고인 C이 처음에는 자신의 휴대전화로 음란 동영상을 재생하여 피해자에게 보여주다가, 팔이 아프다는 말을 하며 I이 추행할 당시에는 탈의실에서 없었다'고 진술하다가, ㉱ 피고인 C의 변호인이 검찰에서 O이 음란 동영상을 보여주었다고 진술하지 않았냐고 반대신문하자 '잘 기억이 나지 않는데 O이 음란 동영상을 보여주었다는 검찰에서의 진술이 더 정확한 것 같다'는 취지로 진술하였다.

이와 같이 피해자의 진술은 당시 피고인 B, C의 구체적인 가담 방법, 특히 피고인 C의 범행 방법에 관하여 일관되지 못한 모습을 보이고 있다. 한편, N, O, I의 각 진술에 의하면, O은 피고인 A의 범행 당시 잠시 탈의실 안에 들어왔다가 옷을 갈아입고 피고인 A에게 그만하라는 취지의 말을 하고 바로 탈의실 밖으로 나간 것으로 보이는 데(피고인 A은 O이 당시 탈의실에 있었는지조차도 기억하지 못하고 있다), 피해자가 위와 같이 전혀 이 사건 범행에 가담한 것으로 보이지 않는 O 역시 범행에 가담하였다는 취지로 진술을 번복하고 있는 모습을 보이는바, 이는 피해자가 당시 탈의실 안에 있었던 피고인 A을 제외한 다른 선배들인 피고인 B, C과 O 역시 이 사건 범행에 가담한 것으로 기억을 과장하거나 왜곡하고 있음을 의미하는 것으로 볼 여지가 충분하다. 또한, 피해자는 수사기관에서는 피고인 A이 바지를 강제로 벗겼다는 취지로 진술하다가 이 법정에서는 피해자 스스로 바지를 벗었다고 진술하고 있으며, 피고인 A이 피해자에게 성기를 발기시켜오라고 시킬 때의 상황에 관하여도 경찰에서는 피고인 C이 음란 동영상을 재생시킨 피고인 C 자신의 휴대전화를 피고인 A에게 건네어주었다고 진술하다가 이 법정에서는 성기를 발기시킬 때에는 피해자 자신의 휴대전화를 이용하여 음란 동영상을 보았다고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 못하다.

② 한편, 피고인 A은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 B, C이 이 사건 범행에 가담하였다는 취지로 진술하고 있으면서도, 피고인 B, C의 구체적 가담 방법에 관하여는 ㉮ 경찰 1회 조사에서는 '피고인 C이 피해자의 다리를 잡고, 피고인 B이 음란 동영상이 재생되는 휴대전화를 피해자에게 보여주었다'는 취지로 진술하다가 ㉯ 경찰 2회 조사에서는 '피고인 B, C이 피해자의 다리를 잡은 것은 사실이나, 피고인 B이 피해자에게 휴대전화를 보여주었는지, 피해자가 스스로 휴대전화를 들고 음란 동 영상을 보고 있었는지는 잘 기억이 나지 않는다'고 진술하였으며, ㉰ 이 법정에서 처음 검사의 신문에는 공소사실 기재와 같이 '피고인 C으로부터 음란 동영상이 재생되는 피고인 C의 휴대전화를 건네받아 피해자로 하여금 성기를 발기시켜오라고 시켰고, 이후 피해자를 추행할 당시 피고인 B이 피해자의 팔을 잡았으며 피고인 C은 음란 동영상이 재생되는 휴대전화를 피해자에게 보여주었다'는 취지로 진술하다가 ㉱ 변호인들의 반대신문 및 재판부의 신문에는 '피해자가 누구의 휴대전화로 음란 동영상을 보았는지 잘 기억이 나지 않고, 피고인 C이 피해자의 팔이나 다리를 잡았는지 음란 동영상이 재생되는 휴대전화를 피해자에게 보여 주었는지 여부, 피해자에게 음란 동영상을 보여준 사람이 피고인 B인지 피고인 C인지도 잘 기억이 나지 않는다'는 취지로 진술을 번복하여 그 진술이 일관되지 않고 있고, 피고인 B, C의 범행 가담 방법에 관하여 구체적으로 기억하지 못하고 있다.

피고인 A은 이 사건 범행을 처음부터 주도한 사람으로서, 이 사건 범행이 학교에 알려지게 된 때 이미 다른 지역의 학교로 전학을 간 상태였던바 뒤늦게 피해자가 이 사건 범행을 학교에 알리고 신고하게 되었다는 것을 알게 된 이후 자신의 죄책을 조금이나마 덜기 위해 기억을 과장 또는 왜곡하거나 기억에 반하는 허위의 진술을 할 가능성이 없다고 단정하기 어렵다.

③ I은 본인뿐만 아니라 이 사건 범행 현장에 있었던 피고인들, 피해자, N, O 등 모두의 진술에 의할 때, 피고인 A의 지시에 따라 피해자의 몸을 붙잡아 피해자의 반항을 억압하는 방법으로 피고인 A의 이 사건 범행을 도와주었음이 인정되는데, I은 이 사건 범행에 관하여 배구부 코치인 P, 배구부 감독인 L에게 그 사실을 이야기할 때부터 경찰에서 이 사건 범행에 관하여 이야기할 당시까지 일관하여 '피고인 A의 지시에 따라 피해자의 발목을 잡아 피해자가 움직이지 못하게 하였고, 피해자는 스스로 자신의 휴대전화를 이용하여 음란 동영상을 보았으며, 피고인 A이 피해자의 성기를 잡고 흔드는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였는데, 피고인 B, C은 피고인 A의 추행행위 중 탈의실에 들어와 탈의실 바닥에 누워 같이 모바일 게임을 하다 피고인 A에게 그만 두라는 말을 하고 탈의실을 먼저 나갔다'는 취지로 이야기하며, 피고인 B, C이 이 사건 범행에 가담하지 않았다고 진술하고 있다.

I의 위와 같은 진술은 이 사건 범행의 경위에 관한 피고인 B, C의 주장과 대부분 일치하는데, I은 이 사건 범행의 공범으로서 소년부송치 처분까지 받게 되었는데, 자신의 범행을 인정하면서 피고인 B, C을 보호하기 위해 허위 진술을 할 뚜렷한 이유를 찾기 어렵다. 특히, 배구부 코치였던 P의 진술에 의하면, 피해자의 부모가 배구부 감독과 코치에게 이 사건 범행이 있었음을 알리고 다음날 배구부 감독을 면담하기 직전, 배구부 코치인 P가 I에게 이 사건 범행을 확인할 때 이미 I은 피고인 B, C이 이 사건 범행에 가담한 사실이 없다는 취지로 이야기 하였음을 알 수 있는바, I과 피고인 B, C이 사전에 피고인 B, C의 범행 가담 여부에 관하여 허위의 진술을 하기로 약속할 시간적 여유도 없었던 것으로 보인다.

④ 피해자의 진술에 의하더라도 이 사건 범행 현장에 함께 있었음이 인정되는 N(당시 피해자와 같은 중학교에 재학 중인 2학년 학생이다)는 수사기관 및 이 법정에서, 피고인 A이 피해자 및 자신에게 성기를 발기시켜오라고 시켰는데, 피고인 A이 이후 피해자를 탈의실 바닥에 눕혀 피해자에게 피해자의 휴대전화를 이용하여 음란 동영상을 보게 한 다음 I으로 하여금 피해자의 다리를 붙잡게 하였다. 피고인 B, C은 피고인 A의 추행행위 중 탈의실에 들어와 탈의실 바닥에 누워 같이 모바일 게임을 하다 피고인 A에게 그만두라는 말을 하고 탈의실을 먼저 나갔다. 자신은 탈의실 내 의자에 앉아서 이를 지켜보고 있었는데, 피고인 A이 자신에게도 그와 같은 행위를 할까 두려워 잠시 화장실로 갔다가 말려야겠다는 생각에 탈의실로 돌아와 피고인 A에게 그만두라는 취지로 이야기하였으나, 피고인 A은 선배 말은 그냥 들어라고 하며 추행행위를 멈추지 않았다'고 진술하고 있다.

N의 위와 같은 진술 역시 이 사건 범행의 경위에 관한 피고인 B, C의 주장과 대부분 일치하는데, N가 특별히 피고인 A이나 피해자의 진술과 달리 피고인 B, C을 보호하기 위해 허위 진술을 할 이유를 찾아보기 어렵고, N의 진술은 앞서 본 I의 진술과도 대부분 일치한다.

⑤ O(당시 피해자와 같은 중학교에 재학 중인 2학년 학생이나, 나이는 피고인들과 같다) 역시 이 법정에서 '운동을 끝내고 탈의실에 들어갔더니 피해자는 하의를 벗은 채탈의실에 누워 자신의 손으로 휴대전화를 들어 음란 동영상을 보고 있었고, 피고인 A이 옆에 앉아 있었다. 피고인 B, C은 탈의실 바닥에 누워 모바일 게임을 하고 있었는데, 피고인 A의 장난이 심한 것 같아 그만두라는 취지의 말만 하고 탈의실을 나왔다'고 진술하고 있다. O은 잠시 탈의실에 들렀다 간 것에 불과하여 이 사건 범행 전부를 목격한 것은 아니나, 그 진술 중 피고인 B, C이 탈의실 바닥에 누워 게임을 하고 있었다는 부분은 피고인 B, C의 진술과 일치한다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 B, C에 대한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인들에게 각 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.

재판장 판사 신상렬

판사 정순열

판사 권주연