서울동부지방법원 2013.8.2.선고 2013노501 판결

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서울동부지방법원 2013.8.2.선고 2013노501 판결

가.사기나.사기미수다.사문서위조라.위조사문서행사마.상표법위반바.폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)

사건

2013노501 가. 사기

나. 사기미수

다. 사문서위조

라. 위조사문서행사

마. 상표법 위반

바. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)

피고인

1.가.나.다.라.. A

2.가.나.다. 라..바. B

3.가.다.라. 바. D

4.가.다. 라. E

항소인

피고인 A, B, D 및 검사(피고인 A, B, E에 대하여)

검사

김현우(기소), 이종민(공판)

변호인

변호사 AZ(피고인 A을 위한 국선)

변호사 BA(피고인 B을 위하여)

변호사 BB(피고인 D을 위한 국선)

법무법인 M 담당변호사 N(피고인 E를 위하여)

원심판결

서울동부지방법원 2013. 4. 4. 선고 2012고단2559 판결

판결선고

2013. 8. 2.

주문

원심판결 중 피고인 A, B, D에 대한 유죄부분을 각 파기한다. 피고인 A에 대한 형을 징역 2년으로, 피고인 B에 대한 형을 징역 1년으로, 피고인 D에 대한 형을 징역 10월로 각 정한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 각 2년간 피고인 B, D에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 전자내시경카메라 12세트(증 제2호), 아레나 수영복 120벌(증 제3호)을 피고인B으로부터, 시마노 자전거 기어 10세트(증 제5호)를 피고인 D로부터 각 몰수한다. 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 국립수산과학원 영상분석기 납품 관련 사기의 점, 2011. 6. 1. 낙찰받은 육군특수전사령부 수영복 납품 관련 사기의 점과 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 중 국립수산과학원 영상분석기 납품 관련 사기의 점, 피고인 D에 대한 이 사건 공소사실 중 2011. 6. 1. 낙찰받은 육군특수전사령부 수영복 납품 관련 사기의 점은 각 무죄.

원심판결의 무죄부분(피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 CTB 자전거 시험성적서 5부 위조 및 행사의 점, 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 중 잠수용 저자성 호흡기 납품 관련 사기미수의 점 및 SCUBAPRO 상표권 침해의 점, 피고인 E에 대한 이 사건 공소사실 중 CTB 자전거 시험성적서 5부 위조의 점)에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A

(1) 사실오인 내지 법리오해

아래와 같은 이유들로 피고인에 대한 아래 각 공소사실에 대하여 무죄가 선고되어야 함에도, 원심은 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

(가) 2011. 11. 1. 낙찰받은 육군특수전사령부(이하 '특전사'라고 한다) 수영복 납품 관련 사기미수의 점 및 ARENA 상표권 침해의 점

피고인은 수영복을 제조한 중국의 공장 책임자가 ARENA 상표를 부착할 수 있다고 하여 문제가 없는 것으로 알았고, 수영복의 소재도 LYCRA 소재였으며, 피고인B 등이 허위의 납품실적증명원, 공급자증명원, 시험성적서를 작성하거나 제출하는 데에 가담한 적이 없다.

(나) 해군군수사령부 혈액응고시간분석기 납품 관련 사기미수의 점 및 제품정보 라벨 위조 · 행사의 점

피고인은 피고인 B에게 납품하지 말고 차라리 위약금을 물자고 했음에도 피고인 B이 피고인 몰래 납품한 것이고, 피고인 B 등이 제품정보라벨을 위조하여 납품하는 것에 관여하지 않았다.

(다) 국립수산과학원 영상분석기 납품 관련 사기의 점

피고인은 정상적인 제품을 공급하였고, 피고인 B 등에게 허위의 공급자증명원, 제조사수리보증확약서를 작성하여 제출하라고 지시한 사실이 없다. 그리고 정상적인 제품의 정품공급확약서를 제조사가 아닌 판매자가 작성하였다는 이유로 사기죄로 처벌하는 것은 부당하다.

(라) 육군군수사령부 매몰자탐지용 전자내시경카메라 납품 관련 사기미수의 점

피고인은 불완전한 제품이었지만 피고인 등이 납품을 하기 위하여 노력하였다.는 점을 보여주고 계약을 포기하기 위하여 가지고 나갔던 것이지, 실제 납품을 하거나 검수과정을 통과하기 위하여 적극적으로 불법행위를 한 것이 아니다.

(마) 해군군수사령부 자전거 납품 관련 사기의 점

피고인은 피고인 D에게 공급한 자전거에 하자가 있다는 점을 알지 못하였다.

(바) 2011. 6. 1. 낙찰받은 특전사 수영복 납품 관련 사기의 점

피고인은 LYCRA 소재를 사용하여 정상적으로 수영복을 제작하였으나, 다만 LYCRA 소재임을 증명하는 태그(tag)를 부착하는 것을 실수로 누락했을 뿐이다. 단순히 태그를 부착하지 않았다는 점만으로 사기죄가 성립된다고 할 수 없다.

(사) 화성시 도시관리공단 수중청소용로봇 납품 관련 사기의 점 및 AS보증서, 교육이수증위조·행사의점

피고인은 정품으로서 아무런 문제가 없는 제품을 공급하였고, C에게 AS보증서, 교육이수증을 임의로 작성하여 제출하라고 지시한 사실이 없다.

(2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B

(1) 사실오인 내지 법리오해

(가) 2011. 11. 1. 낙찰받은 특전사 수영복 납품 관련 사기미수의 점 및 ARENA 상표권 침해의 점

피고인은 피고인 A으로부터 공급받은 수영복이 하자가 있는 제품이라는 것을 알지 못하였고, 수영복에 부착되어 있는 ARENA 상표도 진짜인 것으로 알았다. 피고인이 납품실적증명원을 허위로 작성하여 입찰에 응한 것은 사실이지만, 그것만으로 형사처벌을 받을 정도의 기망행위가 있었다고 할 수 없다.

(나) 해군군수사령부 혈액응고시간분석기 납품 관련 사기미수의 점

피고인은 수요처인 해군군수사령부 검사관에게 제품의 문제점에 대하여 사실대로 말하였으므로 기망행위를 하였다고 할 수 없다.

(다) 국립수산과학원 영상분석기 납품 관련 사기의 점

피고인은 수요처에 정품을 납품하였다. 공급자증명원, 수리보증확약서 등의 서류를 반드시 제조자가 작성한 것으로 제출하여야 하는 것은 아닌데, 설사 제출서류에 문제가 있다 하더라도 제품에 아무런 문제가 없었으므로 기망행위가 있었다고 할 수 없다.

(라) 육군군수사령부 매몰자탐지용 전자내시경카메라 납품 관련 사기미수의 점

피고인은 피고인 A으로부터 공급받은 물건이 너무 조잡한 모조품이었기 때문에 수요처에 납품포기 의사를 밝혔고, 다만 검수관과 사이에 간략한 검사 후 작동불능을 사유로 불합격 처리하는 것으로 사전에 이야기가 되어 검사를 받은 것이지, 수요처를 기망하려고 한 것이 아니다.

(마) 건조물(인천해양경찰서 특공대 창고) 공동침입의 점

피고인은 위 창고의 사용에 관하여 인천지방경찰청 특공대 AI 경장의 허락을 받고 들어간 것이지, 피고인이 인천해양경찰서 특공대 AK에게 거짓말을 하거나 창고관리자의 의사에 반하여 위 창고에 침입한 사실이 없다.

(2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.다. 피고인 D

(1) 2011. 6. 1. 낙찰받은 특전사 수영복 납품 관련 사기의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해

피고인은 아무런 문제가 없는 정상적인 수영복을 납품하였다. 피고인에게 수영복을 납품한 실적도 있었고, 처음에는 시험성적서를 제출해야 한다는 사실을 몰랐기 때문에 시험성적서 없이 수영복을 납품하려 했지만, 검수관의 지적을 받고 수영복을 일시적으로 보관시킨 후에 시험성적서를 보완, 제출하였다. 따라서 피고인이 수요처를 기망한 것이라고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

(2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

라, 검사(피고인 A, B, E의 무죄부분에 대한 사실오인 내지 법리오해)

아래와 같은 이유로 위 피고인들에 대한 아래 각 공소사실에 대하여 유죄가 선고 되어야 함에도, 원심은 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 무죄를 선고하였다.

(1) 피고인 A에 대한 공소사실 중 CTB 자전거 시험성적서 5부 위조 및 행사의 점, 피고인 E에 대한 공소사실 중 CTB 자전거 시험성적서 5부 위조의 점 피고인 A, D, E가 공모하여 저가품의 자전거를 납품하였음이 명백히 인정되는 이상 그 과정에서 이루어진 부수적 기망행위인 시험성적서 위조를 피고인 D이 단독으로 하였다는 것은 사리에 맞지 않는다. CTB 자전거에 관하여 안전검사가 실시될 것이라는 점과 불합격 판정을 받을 것이라는 점, 그리고 불합격 판정을 받은 상태로는 납품할 수 없다는 점을 피고인 A, E도 당연히 인식하고 있었다고 보아야 하므로, 시험성 적서의 위조 및 행사도 피고인들이 공모하여 하였다고 보는 것이 합리적이다.

(2) 피고인 B에 대한 공소사실 중 잠수용 저자성 호흡기 납품 관련 사기미수의 점 및 SCUBAPRO 상표권 침해의 점

원심이 증거능력이 없다는 이유로 채택하지 아니한 증거들 중 피고인 D과 AV 사이의 대화를 녹음한 녹취록'은 원진술자인 피고인 D과 AV가 원심 공판기일에 자신들의 진술내용대로 기재되어 있다는 점을 인정하였고, 인위적 개작 없이 원본 녹음파일 그대로 녹취록으로 작성된 사실이 인정되므로, 피고인 B에 대한 증거로 삼을 수 있고, 이 녹취록을 포함하여 검사가 제출한 증거들에 따르면 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다.

2. 판단

가. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

(1) 2011. 11. 1. 낙찰받은 특전사 수영복 납품 관련 사기미수의 점 및 ARENA 상표권 침해의 점에 대한 피고인 A, B의 주장에 관하여

(가) 이 부분 판단에 앞서 직권으로 보건대, 검사가 당심에 이르러 이 부분 공소사실의 마지막 문단인 "이로써 피고인들은 공모하여 허위의 'ARENA' 상표를 부착한 수영복을 제조하여 등록된 'ARENA'사의 상표권을 침해하고, 마치 계약 조건을 충족하는 수영복인 것처럼 피해자 육군특수전사령부를 기망하여 피해자 조달청으로부터 8,000만 원을 편취하려고 하였으나 미수에 그쳤다"를 "이로써 피고인들은 공모하여 허위의 'ARENA' 상표를 부착한 수영복을 제조하여 등록된 'ARENA'사의 상표권을 침해하고, 마치 계약 조건을 충족하는 수영복인 것처럼 피해자 육군특수전사령부를 기망하여 32,187,920원을 편취하려고 하였으나 미수에 그쳤다"로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 위 사기미수의 점에 관한 심판의 대상이 달라졌으므로, 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그러나 이같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인들의 이 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 본다.

(나) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ARENA 프랑스 본사는 피고인 B이 특전사에 납품하려고 한 이 수영복에 대하여 '가짜 ARENA 상표를 부착한 위조품'이라는 회신을 한 점(수사기록 제1502쪽), ② 특전사에 수영복을 납품하는 같은 업종 종사자인 AP의 '수영복이 아니라 반바지 수준이다. 원단이 너무 두껍고 한 방향으로밖에 수축이 되지 않는다. 결정적으로 수영복 안에 속팬츠가 필히 있어야 하는데 없다'는 경찰 진술(수사기록 제1394쪽), ③ 이수영복 납품을 검수한 Y 검수관의 '제품 사양서에 명시되어 있는 100호, 90호를 100 센티미터, 90센티미터로 생각하고 제품을 제작하여 수영복의 기능을 발휘할 수 없는 제품을 납품하였다'는 원심 진술(공판기록 제583쪽), ④ '피고인 A이 보내 준 수영복의 제조일자가 2009. 2.로 되어 있었고, 수영복 안에 속팬츠도 없었다. 피고인 A과 피고인B 모두 납품 당시 이런 사실을 알고 있었다'는 C의 검찰 진술(수사기록 제4326쪽), ⑤ '피고인 A이 시험성적을 받기 위한 원단 샘플을 주지 않겠다고 하면서 대신 D에게 연락해서 D이 지난번에 납품할 때 제출했던 시험성적서와 공급자증명원을 받아서 제출하라고 했다'는 피고인 B의 검찰 진술(수사기록 제4209~4210쪽) 및 '피고인 B이 ARENA 상표를 붙이면 더 좋지 않냐고 하여 ARENA 상표를 붙인 것이다'는 피고인 A의 원심 진술(공판기록 제435쪽), ⑤ 피고인 A이 제품보증서나 원단 샘플을 주지 않으면서 단지 D로부터 시험성적서와 공급자증명원을 받아서 제출하라고 했고, 보내온 제품의 제조일자는 2009. 2.로 되어 있었으며, 수영복 안에 속팬츠도 없는 상태였으므로, 그동안 피고인 A과의 거래과정에서 피고인 A이 중고품이나 모조품을 구입해서 납품하는 것을 여러 차례 겪어 본 피고인 B으로서는 이 수영복 역시 하자가 있는 제품이고 제품에 부착하는 ARENA 상표도 허위의 것이라는 것을 충분히 알 수 있었을 것인 점 등을 종합하며 보면, 이 부분 공소사실에 관한 피고인 A, B의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없고, 피고인들이 공모하여 허위의 ARENA 상표를 부착한 수영복을 제조하여 등록된 ARENA사의 상표권을 침해하고, 입찰공고에서 요구하는 사양에 미치지 못하는 저가품의 수영복을 납품하면서 마치 계약 조건을 충족하는 수영복인 것처럼 수요처를 기망하여 그 대금 상당액을 편취하려 했다는 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다.

(2) 해군군수사령부 혈액응고시간분석기 납품 관련 사기미수의 점에 대한 피고인A, B의 주장 및 제품정보라벨 위조·행사의 점에 대한 피고인 A의 주장에 관하여

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① '이 사건 혈액응고시간분석기가 중고품인 줄 알면서도 납품을 한 이유는 피고인 A이 신품이라고 우겼기 때문이고, 생산년도와 제품 시리얼 넘버도 피고인 A이 C에게 바꾸라고 하여 그렇게 한 것이다'는 피고인 B의 검찰 및 원심 진술(수사기록 제4219~4220쪽, 공판기록 제481쪽), ② '피고인 A이 한국에 왔을 때 제품의 라벨, 긁힌 자국, 시료가 남아 있는 것 등을 확인하였는데, 그런데도 이상이 없다며 납품하라고 하였다. 중고품인 사실을 알면서도 납품기일도 너무 지났고 피고인 A이 너무 신품이라고 우기니 혹시라도 통과가 될 수도 있을 거란 생각이 들어 납품하려고 가져갔다. 피고인A이 생산년도와 제품 시리얼 넘버를 바꾸라고 하여 그렇게 했다'는 취지의 C의 검찰 및 원심 진술(수사기록 제4336~4337쪽, 공판기록 제516쪽, 제533쪽), ③ 당시 검사관 AC가 경위서를 통해 '납품한 장비(혈액응고시간분석기)의 상태를 확인하던 중 도장 부분 등이 일부 비정상 처리된 것을 확인하고 검수 진행을 중단했다. 세부적으로 확인한 결과 도색 상태, 판금 상태, 모델명, 일련번호 등 많은 부분에서 중고품이라 판단할 수밖에 없었다. 납품업체에서도 이를 수긍하고 순순히 해당 장비를 도로 가져갔다'고 밝히고 있는 점(수시기록 제1651쪽), ④ 한편 피고인 B은 '장비에 대한 검사 후 제기된 제조번호 변경, 중고품 의혹에 대한 원인규명 및 재발방지 대책을 강구하라'는 내용의 수요처의 시정조치요구(수사기록 제1724쪽)에 대해 '제조번호는 우리 회사에서 자체적인 식별번호를 부여한 것이고, 해당 장비는 중고품이 아니라 신품을 수입한 것이며, 중 고품은 수입 자체가 불가능하다'는 내용의 회신을 보낸 사실까지 있는 점(수사기록 제1721쪽) 등을 종합하며 보면, 이 부분 공소사실에 관한 피고인 A, B의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없고, 피고인들이 공모하여 2004. 2.에 생산된 중고품에 불과한 혈액응고시간분석기의 제품정보라벨을 위조하여 행사하고, 이같은 중고품을 납품하면서 마치 제조일이 1년 이내인 신품으로서 계약 조건을 충족하는 혈액응고시간분 석기인 것처럼 수요처를 기망하여 그 대금 상당액을 편취하려 했다는 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다.

(3) 국립수산과학원 영상분석기 납품 관련 사기의 점에 대한 피고인 A, B의 주장에 관하여

(가) 이 부분 공소사실

피고인 A은 불상의 장소에서 피고인 B과 C에게 "국립수산과학원에서 영상분 석기 등 입찰공고가 올라올 것이니 기초금액의 90% 이상으로 응찰하라"는 취지로 말하고, 피고인 B과 C는 2011. 3. 10. 나라장터 사이트를 통해 '국립수산과학원(남동해연 구소), 품목 영상분석기, 이석연마기, 정밀절단기, 기초금액 4,400만 원 입찰 건에 대하여 피고인 B이 운영하는 '(주)U'(이하 '(주)U'라고만 한다) 명의로 4,171만 원(영상분석기 17,272,728원)에 낙찰을 받았다.

위 납품계약은, '입찰공고'에서 제조사수리보증확약서, 정품공급확약서를 제출하여야 한다고 규정하고, 납품과정에서 공급자증명원을 제출할 것을 요구하였다.

그럼에도 불구하고 피고인 A은 한국 OLYMPUS사가 아닌 일본 OLYMPUS 지역대리 점에서 저가로 영상분석기를 구입하고, 피고인 A이 운영하는 'P'(이하 'P'라 한다)가 OLYMPUS사 아시아 총판과 아무 관계가 없음에도 불구하고, 피고인 B과 C로 하여금 2011. 4. 9. 위 '(주)U' 사무실에서, 피고인 A이 운영하는 'P'가 OLYMPUS사 아시아 총 판인 것처럼 공급자증명원을 허위로 작성한 후, 'P'가 품질을 보증한다는 내용의 제조사수리보증확약서를 작성하게 하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A이 구입한 위 영상분석기를 납품하면서 마치 계약 조건을 충족하는 영상분석기인 것처럼 국립수산과학원을 기망하여 2011. 7. 말경 피해자 조달청으로부터 17,272,728원을 편취하였다.

(나) 원심의 판단

원심은 관련 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

(다) 당심의 판단

사기죄에 있어서 기망행위란 사람을 착오에 빠뜨리게 하는 행위를 말하는 것이지만, 단순히 사람을 착오에 빠뜨리게 하였다는 것만으로 바로 기망이 있었다고 할 수는 없고, 적어도 그것이 거래관계에 있어서 신의칙에 반하는 정도에는 이르러야 하며, 따라서 비록 상대방을 착오에 빠뜨렸다고 할지라도 그것으로 인하여 거래의 목적을 달성하는 데 지장이 없을 때에는 사기죄가 성립하기 위한 기망행위가 있었다고 보기 어렵다.

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피고인 B은 피고인 A이 일본 OLYMPUS 지역 대리점에서 구입한 영상분석기를 공급받아 납품한 사실, 이때 제조사인 OLYMPUS사의 공급자증명원이나 정품 공급확약서를 제출하지 않고 피고인 A이 운영하는 P가 마치 OLYMPUS사의 아시아 총판인 것처럼 가장하여 P 명의의 공급자증명원과 수리보증확약서를 작성하여 제출한 사실은 인정할 수 있다.

그러나, 같은 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1) 피고인들이 납품한 이 사건 영상분석기는 정상적인 제품 시리얼 넘버가 있는 정품으로 보이고, 제조사인 OLYMPUS사의 품질보증서(수사기록 제2675쪽)도 수요처에 제출된 점, ② 수요 처인 국립수산과학원 남동해연구소는 당심에서의 사실조회회신을 통해 '납품한 영상분 석기에 특이사항 없었고, 기타 문제도 없었다', 원심에서의 사실조회회신을 통해 '정품 공급확약서는 꼭 제조사의 정품 공급확약서 일 필요는 없고 단지 시리얼 넘버 등으로 정품을 확인하기 위한 것이다'라고 각 밝히고 있는 점 등에 비추어 보면, 단지 제조사의 공급자증명원이나 제품공급확약서를 제출하지 않고 피고인 A이 운영하는 P가 제조사의 아시아 총판인 것처럼 가장한 서류를 작성·제출했다는 점만으로는 피고인들이 납품한 영상분석기가 계약 조건을 충족하지 못하는 제품이라거나 피고인들이 수요처에 대하여 사기죄가 성립하기 위한 기망행위를 하였다고 인정하기에 부족하다.

따라서 피고인 A, B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(4) 육군군수사령부 매몰자탐지용 전자내시경카메라 납품 관련 사기미수의 점에 대한 피고인 A, B의 주장에 관하여

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 B의 (주)U는 이 사건 전자내시경카메라 납품을 위하여 여러 차례에 걸쳐 수요처에 공문을 보내어 정식으로 '완제품' 검사의뢰를 하였던 점(수사기록 제1213, 1246쪽), ② 이 과정에서 수요처가 입찰공고의 사양을 충족시키는 시험성적서 등을 보완하여 제출하라고 하자, '관련 인증서를 제출했음에도 왜 수용하지 않느냐'는 취지의 항의성 공문까지 보냈던 점(수사기록 제1244쪽), ③ 피고인 B이 납품한 이 사건 전자내시경카메라를 직접 보고 2012. 3. 30. 최종적으로 부적합 처리를 한 검수관 AD은 수사기관과 원심에서 '입찰 사양에 맞지 않는 장비와 시험성적서를 들고 와서 납품하려고 했기 때문에 그것이 검수관을 속이려고 한 것이다'는 취지로 진술한 점(수사기록 제1200쪽, 공판기록 제329쪽) 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 관하여 정식으로 납품을 하려고 하거나 검수과정을 통과하려고 한 것이 아니라는 취지로 변소하는 피고인 A, B의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없고, 피고인들이 공모하여 입찰공고에서 요구하는 사양에 미치지 못하는 모조품에 불과한 전자내시경카 메라를 납품하면서 마치 계약 조건을 충족하는 제품인 것처럼 수요처를 기망하여 그 대금 상당액을 편취하려 했다는 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다.

(5) 해군군수사령부 자전거 납품 관련 사기의 점에 대한 피고인 A의 주장에 관하여원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① MTB 자전거에 사용된 기어가 입찰공고에서 요구한 사양인 정품 시마노 기어가 아니라 제조사 불명의 저가 기어였던 점(수사기록 제1876쪽), ② CTB 자전거의 기어는 7단 변속기어가 아니라 사양에 부합하지 않는 6단 기어였고, 피고인 A도 처음부터 이를 알고 있었던 점(수사기록 제4297~4298쪽), ③ "피고인 A에게 자전거가 안전검사에 불합격되었다는 이야기를 하며 다시 보내라고 하였더니 피고인 A이 '돈이 없다, 군인들이 뭘 알겠느냐, 그냥 납품해라'라고 하였다"는 D의 검찰과 원심에서의 진술(수사기록 제4170~4172쪽, 공판기록 제533쪽), ④ 이들 자전거가 군부대에 납품된 후 불과 몇 개월만에 자전거 브레이크, 기어, 핸들, 바퀴 등의 여러 부위에 다양한 하자가 광범위하게 발생한 것으로 보고된 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없고, 피고인이 입찰공고에서 요구하는 사양에 미치지 못하는 저가품에 불과한 자전거를 납품하면서 마치 계약 조건을 충족하는 자전거인 것처럼 수요처를 기망하여 그 대금 상당액을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다.

(6) 2011. 6. 1. 낙찰받은 특전사 수영복 납품 관련 사기의 점에 대한 피고인 A, D의 주장에 관하여

(가) 이 부분 공소사실

피고인 A은 불상의 장소에서 피고인 D에게 "특전사에서 수영복 등 입찰 공고가 올라올 것이니 3,600만 원 상당으로 응찰하라"라는 취지로 말하고, 피고인 D은 2011. 6. 1. 국방전자조달사이트를 통해 '수요처 특전사, 품목 수영복 1,500벌, 수영모 1,000개, 물안경 1,000개, 기초금액 42,534,500원 입찰 공고 건'에 대하여 자신이 운영하는 X 명의로 낙찰을 받았다.

위 납품계약은, 수영복과 동등 또는 동등 이상의 제품을 납품한 실적이 있는 업체로 참가자격이 제한되어 있었고, 기획재정부 예규 '물품구매(제조)계약 일반조건 제13조'에 따라 구매목적에 맞는 신품을, 상관습과 기술적 타당성 및 구매규격 등에 부합되는 견고하고 손색없는 물품을 납품하여야 하며, '물품제조/구매 계약 특수조건'에 따라 기능성 원단인 LYCRA 소재를 사용하여 만들었음을 증명하는 태그를 부착하고, 국외품의 경우 제작사 국가기관의 시험성적서를 제출해야 함을 명시하고 있었다. 피고인 D은 이전에 수영복 납품실적이 없었음에도 불구하고 입찰에 참가하여 X 명의로 3,654만 원에 낙찰을 받고, 피고인 A은 중국 동관시 원주에 있는 불상의 공장에서, 사양에 충족되지 못하는 저품의 수영복을 LYCRA 소재를 사용하였음을 증명하는 태그를 부착하지 않은 채 만들어 피고인 D에게 교부하고, 피고인 D은 위 수영복 등이 사양에 부합하지 못하는 저품임을 알면서도, 제작사 국가기관의 시험성적서도 제출하지 않은 채 위 물건을 납품하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 마치 계약 조건을 충족하는 수영복인 것처럼 피해자 특전사를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 7. 25. 35,772,660원을 편취하였다. (나) 원심의 판단

원심은 관련 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

(다) 당심의 판단

앞서 본 바와 같이, 사기죄에 있어서 기망행위란 사람을 착오에 빠뜨리게 하는 행위를 말하는 것이지만, 단순히 사람을 착오에 빠뜨리게 하였다는 것만으로 바로 기망이 있었다고 할 수는 없고, 적어도 그것이 거래관계에 있어서 신의칙에 반하는 정도에는 이르러야 하며, 따라서 비록 상대방을 착오에 빠뜨렸다고 할지라도 그것으로 인하여 거래의 목적을 달성하는 데 지장이 없을 때에는 사기죄가 성립하기 위한 기망행위가 있었다고 보기 어렵다.

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 1)에 따르면, 수영복 납품실적이 없는 피고인 D이 중국 공장에서 제조한 수영복을 피고인 A으로부터 공급받아 LYCRA 소재를 사용하였음을 증명하는 태그를 부착하지 않은 채 수요처에 납품한 사실은 인정할 수 있다.

그러나, 같은 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 Do 납품한 수영복에 LYCRA 소재가 함유되어 있다는 취지의 확인서가 증거로 제출되어 있는 점(검사 증거목록 제210번, 수사기록 제3293쪽), ② 수영복 납품 과정에서 피고인D은 국가기관의 시험성적서를 보완· 제출하라는 검수관의 요구를 받고 FITI(한국원사 직물시험연구원)로부터 수영복 원단에 대한 시험성적서를 발급받아 제출한 점, ③ 수요. 처인 특전사에서는 당심에서의 사실조회 회신을 통해 '납품받은 수영복이 요구하는 사양을 충족하는 제품이다'라고 밝히고 있는 점 등에 비추어 보면, 단지 납품실적이 없는 자가 수영복을 납품하였다거나 LYCRA 소재를 사용하였음을 증명하는 태그를 부착하지 않은 채 납품하였다는 점만으로는 피고인들이 계약 조건을 충족하지 못하는 저품의 수영복을 납품하였다거나 수요처에 대하여 사기죄가 성립하기에 충분한 기망행위를 하였다고 인정하기에 부족하다).

따라서 피고인 A, D에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(7) 화성시 도시관리공단 수중청소용로봇 납품 관련 사기의 점 및 AS보증서, 교육이수증 위조·행사의 점에 대한 피고인 A의 주장에 관하여

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① '피고인 A이 자신이 운영하는 회사인 P가 스위스 MARINER사의 대리점 자격이 있어 아무 문제가 없다면서 P 명의로 스위스 MARINER사의 공급자증명원, AS보증서, 전문교육이수증을 만들어 제출하라고 하여 C가 이를 만들어 제출했다'는 취지의 B, C의 검찰 및 원심 각 진술(수사기록 제4226쪽, 제4330~4331쪽, 공판기록 제488쪽, 제516쪽), ② 수요처에서 제품을 의심하여 MARINER 스위스 본사 직원과 한 국지사 대표, 납품업자와의 3자 대면을 하려고 했는데, 피고인 A이 이를 회피했다는 취지의 당시 검수관 AG의 경찰 진술 및 B의 검찰 진술(수사기록 제2494쪽, 제4227쪽), ③ 이 사건 수중청소용로봇을 납품받아 사용한 화성시 도시관리공단(현재의 화성도시공 사)은 당심에서의 사실조회회신을 통해 '납품받은 후 2년 동안 지그재그로 골고루 청소를 하지 않고 직선으로만 이동하는 하자 있는 기계를 사용하였으며, 무상AS를 받아야 함에도 연락두절로 인하여 AS를 받지 못하였다'라고 밝히고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없고, 피고인이 권한 없이 C로 하여금 AS보증서, 교육이수증을 위조 · 행사하게 하고, 입찰공고에서 요구하는 AS보증 등의 조건을 충족하지 못하는 저가품에 불과한 수중청소용로봇을 납품하면서 마치 계약 조건을 충족하는 제품인 것처럼 수요처를 기망하여 그 대금 상당액을 편취하였다.는 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다.

(8) 건조물(인천해양경찰서 특공대 창고) 공동침입의 점에 대한 피고인 B의 주장에 관하여

(가) 이 부분 판단에 앞서 직권으로 보건대, 검사가 당심에 이르러 피고인 B과 D에 대한 이 부분 공소사실 "피고인 B과 D, C는 AH, AI과 함께 2011. 12.말경 인천시 중구 운복동 93-1 정부기 간단지 내 인천해양경찰서 특공대 창고에 이르러, 사실은 피고인 B 등이 AJ을 속여 잠수용 저자성 호흡기 37세트를 교부받을 목적이었음에도, 인천해양경찰서 특공대 행정팀장 AK에게 '인천지방경찰청 특공대에서 대테러 장비를 납품받는데 검수할 장소가 없으니 해경 특공대 창고를 빌려 달라'는 취지로 거짓말을 한 후 해경 특공대가 관리하는 건조물인 창고에 들어갔다. 이로써 피고인 B과 D, C는 AH, AI과 공동하여 건조물에 침입하였다"를 "피고인 B과 D, C는 2011. 12.말경 인천시 중구 운복동 93-1 정부기 간단지 내 인천해양경찰서 특공대 창고에 이르러, 사실은 피고인 B 등이 AJ을 속여 잠수용 저자성 호흡기 37세트를 교부받을 목적이었음에도 그정을 모르는 인천지방경찰청 특공대 AI을 통해 인천해양경찰서 특공대 행정팀장 AK에게 '인천지방경찰청 특공대에서 대테러 장비를 납품받는데 검수할 장소가 없으니 해경 특공대 창고를 빌려 달라'는 취지로 거짓말을 한 후, 해경 특공대가 관리하는 건조물인 창고에 들어갔다. 이로써 피고인 B과 D, C는 공동하여 건조물에 침입하였다"로 변경하고, 적용법조에 형법 제34조 제1항을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판의 대상이 달라졌으므로, 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그러나 이같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인 B의 이 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 본다.

(나) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 B과 D, C는 잠수용 저자성 호흡기를 국가정보원에 납품한다는 거짓말로 위 호흡기 취급업자인 AJ을 속여 호흡기 37대를 납품받을 목적으로 이 사건 인천해양경찰서 특공대 창고를 빌려 사용한 점, ② 그런데 피고인 B은 군대 후배인 인천지방경찰청 특공대 경장 AI에게 '스쿠버 장비인 호흡기를 수입하여 납품하는데 물건을 확인하고 수량을 파악할 장소가 필요하니 이 사건 창고를 빌려달라'고 부탁하였고, 이에 AI은 이 사건 창고를 관리하는 인천해양경찰서 특공대 행정팀장 AK에게 '인천지 방경찰청 특공대에서 대테러 장비를 납품받는데 장비를 검수할 장소가 마땅치 않으니 이 사건 창고를 빌려달라'고 부탁하여 AK으로부터 허락을 얻은 점, ③ 창고관리자 AK은 경찰에서 '만일 민간인끼리 국가정보원에 물품을 납품한다고 속여 호흡기를 거래한다는 사실을 알았다면 이 사건 창고의 사용을 허락하지 않았을 것이다'라고 진술한 점(수사기록 2842쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인 B이 이 사건 창고의 진정한 사용목적을 모르는 AI을 통해 창고 관리자인 인천해양경찰서 특공대 행정팀장 AK에게 사용목적에 관한 거짓말을 하게 하여 창고사용에 대한 허락을 얻은 것이므로, 피고인 B이 이 사건 창고관리자의 의사에 반하여 건조물에 침입하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다.

나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

(1) 피고인 A에 대한 공소사실 중 CTB 자전거 시험성적서 5부 위조 및 행사의 점, 피고인 E에 대한 공소사실 중 CTB 자전거 시험성적서 5부 위조의 점에 관하여

(가) 이 부분 공소사실

피고인 A은 서울 송파구 AE건물 8074호에 있는 'W' 사무실에서, D과 피고인E에게 "해군군수사령부에서 자전거 입찰공고가 올라올 것이니 피고인 E가 시장조사를 하고, D은 기초금액 5,600만 원에 응찰하라"는 취지로 말하고, 피고인 E가 시장조사를한 후, D이 2011. 6. 30. 나라장터 사이트를 통해 '수요처 해군군수사령부, 품목 자전거 500대(CTB 202대, MTB 298대), 기초금액 74,700,000원 입찰 건'에 대하여 'W' 명의로 5,600만 원에 낙찰을 받았다.

위 납품계약은, 물품구매(제조)계약 일반조건 제13조에 따라 정부와 물품구매계약을 체결한 계약 상대방이 납품해야 하는 모든 물품은 상관습과 기술적 타당성 및 구매규격 등에 부합되는 견고하고 손색없는 물품을 납품하여야 하고, 계약 사양서에 CTB 자전거의 경우 7단 변속 기어를 사용하고, 모든 자전거 납품시에는 안전검사 합격증서를 제출하여야 함을 명시하고 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인 A, E는 중국 동관에 있는 불상의 공장에서 사양에 부합하지 않는 6단 변속기어를 사용하여 CTB 자전거를 제작하고, 중국 광주시 백운구에 있는 불상의 공장에서 반사경 등이 사양에 부합하지 못하는 저품의 MTB 자전거를 제작하여 D에게 공급하고, D은 이러한 사실을 알면서도 이를 교부받은 후, CTB 자전거에 대하여 한국건설생활환경시험연구원에 의뢰하여 안전검사를 실시하였으나 '불합격' 판정되자 2011. 11. 위 'W' 사무실에서, 워드프로세서 프로그램을 이용하여 '합격'이라고 써서 출력하여 가위로 자른 다음 시험성적서의 '불합격' 위에 붙인 후 이를 복사하는 방법으로 위조하여 그 정을 모르는 계약부처에 팩스를 통하여 이를 제출하고, 피고인E는 이러한 사실을 알면서도 군부대 4곳에 위 시험성적서들을 각 교부하면서 자전거들을 납품하였다.

이로써 피고인 A, E는 D과 공모하여 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 한 국건설생활환경시험연구원 명의로 된 CTB 자전거 시험성적서 5부를 위조한 후 이를 행사하였다.

(나) 원심의 판단

원심은 위 공소사실에 대하여, 자신이 시험성적서를 위조하였고, 피고인 A은 시험성적서 위조 및 행사 사실을 알지 못했으며, 피고인 E도 시험성적서 위조에는 관여하지 않았다는 취지의 피고인 D의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술 등에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, E가 위 시험성적서 위조사실을 사전에 알았다거나 피고인 A이 위조된 문서를 행사하기로 공모하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 피고인 A, E에 대한 위 각 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 위 피고인들에게 무죄를 선고하였다.

(다) 당심의 판단

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 원심판결의 이 부분 무죄 이유 및 이 사건 증거들을 면밀히 검토해 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 A, E에 대한 위 각 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 당심에서 이를 입증할 만한 새로운 증거가 제출된 바도 없으며, 검사가 항소이유에서 주장하는 사정들만으로 위 각 부분 공소사실에 관한 증명이 되었다고 할 수도 없으므로, 검사의 이 부분 사실오.인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

(2) 피고인 B에 대한 공소사실 중 잠수용 저자성 호흡기 납품 관련 사기미수의 점 및 SCUBAPRO 상표권 침해의 점에 관하여

(가) 이 부분 공소사실

1) 사기미수 A과 D은 2011. 5. 18. '수요처 국군정보사령부 태안부대, 품목 잠수용 저자성 호흡기 84세트3), 수중압력게이지 73개, 어택보드 8개, 기초금액 1억 9,500원 입찰건'에 대하여 1억 5,854만 원(잠수용 저자성 호흡기 110,880,000원)에 낙찰을 받았으나, 납기일인 2011. 11. 27.까지 잠수용 저자성 호흡기(모델 : SCUBAPRO사의 A700BT) 84세트, 수중압력게이지 73개를 구하지 못하여 지체상금을 부담하고 있었다.

이에 피고인 B은 D에게 'AV를 통해 태안부대에 납품할 저자성 호흡기 84개를 구할 수 있으니 1개당 120만 원을 달라"고 하였다.

그러나 피고인 B과 AV는 위 입찰 사양에 부합하는 SCUBAPRO사의 A700BT 호흡기를 구할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인 B은 D로부터 7,560만 원을 송금받은 후 AV와 함께 A700을 임의로 코팅하여 A700BT인 것처럼 63세트를 D에게 교부하고, 이를 모르는 D로 하여금 사양에 부합하지 못하는 A700 63세트를 마치 A700BT인 것처럼 군대에 납품하게 하려다가 2012. 2. 24. 검수과정에서 발각되었다.

이로써 피고인 B은 AV와 공모하여 마치 계약 조건을 충족하는 잠수용 저자성 호흡기인 것처럼 피해자 국군정보사령부를 기망하여 D로 하여금4) 110,880,000만 원을 취득하게 하려다가 미수에 그쳤다.

2) 상표법위반

피고인 B은 AV와 함께 2012. 1. 16. AW가 운영하는 서울 중구 AX에 있는 AY에서, 위와 같이 A700을 A700BT로 변조한 후 SCUBAPRO사의 정품 MK25/A700BT라고 표시되어 있는 박스 100개를 만들어 등록된 SCUBAPRO 상표권을 침해하였다. (나) 원심의 판단

원심은 위 각 공소사실에 대하여, 검사가 신청한 증거들 중 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서 중 AV 진술부분, AV에 대한 경찰진술조서, AV에 대한 경찰 피의자신문조서 사본, 피고인 B에 대한 제4회 경찰피의자신문조서 중 AV 진술부분, 녹취록은 피고인 B이 증거로 함에 동의하지 아니하였고 증거능력을 인정할 수도 없어 원심법원에서 증거로 채택하지 아니하였고, AV가 검찰에 제출한 확인서, 증인 AV, AJ, A의 각 원심 법정진술 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 각 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단하여, 피고인 B에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다.

(다) 당심의 판단

살피건대, 검사가 당심에서 다시 증거로 신청함에 따라 적법하게 채택하여 조사한 '녹취록'5)에 따르면, AV가 D과의 대화 중에 '자신이 SCUBAPRO사의 A700 제품에 임의로 검은색 코팅을 하여 A700BT 제품인 것처럼 변조한 것은 피고인 B과 상의하여 한 것이고, 피고인 B이 해 달라는 대로 해 준 것이다'라는 취지의 말을 하였던 사실이 인정되고, 원심 법정에서의 증인신문 중에 AV가 "피고인 B이 A700 제품에 검은 칠을 하면 어떻게 되느냐고 문의한 사실은 있다"고 진술하는 등, 위 각 공소사실에 관하여 피고인 B이 AV와 공모한 것이 사실이 아닌가 하는 의심을 불러 일으키는 사정들이 있기도 하다.

그러나, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조), 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 B이 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 일관되게 위 각 공소사실에 관하여 AV와 공모한 점을 부인하고 있고, AV 또한 경찰에서의 초기 진술을 번복하여 'A700 제품을 임의로 코팅하여 A700BT 제품인 것처럼 변조한 것은 자신이 단독으로 한 것이고 이에 대하여 피고인 B과 공모한 바가 없다'고 하면서 원심 법정에서도 그같은 취지로 일관되게 진술한 점, ② AV가 D과의 대화 중에 피고인 B과 공모하였다는 취지로 말했던 것은 '당시 D에게 제품 변조에 따른 책임을 져야 할 상황에서 피고인 B에게 책임을 미뤄보려는 의도에서 그런 것이다'라고 하고 있는 점, ③ 피고인 B이 AV에게 제품대금으로 A700 제품의 거래가격인 대당 90만 원보다 비싸고 A700BT 제품의 정상가격에 가까운 대당 110만 원을 지불하려고 한 점, ④ 위 제품 변조와 관련하여 D에게 지급된 보상금 1억 5,000만 원을 AV 혼자서 지불한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같은 사정들이 있음에도 불구하고 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 각 공소사실에 관하여 피고인 B이 AV와 공모하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서, 원심이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 피고인 B에 대한 위 각 공소사실에 대하여 무죄라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 검사의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원심판결의 피고인 A, B, D에 대한 유죄부분 중 2011. 11. 1. 낙찰받은 특전사 수영복 납품 관련 사기미수의 점과 건조물 공동침입의 점에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있고, 국립수산과학원 영상분석기 납품 관련 사기의 점과 2011. 6. 1. 낙찰받은 특전사 수영복 납품 관련 사기의 점에 대해서는 위 피고인들의 항소가 이유 있으므로, 원심판결 중 위 각 부분은 더 이상 유지될 수 없는 것인데, 위 각 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분은 모두 각 피고인별로 형법 제37조 전단의 경합범 관

계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄부분은 그 전부가 그대로 유지될 수 없게 되었다. 따라서 피고인 A, B, D의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결 하며, 원심판결의 무죄부분(피고인 A에 대한 공소사실 중 CTB 자전거 시험성적서 5부 위조 및 행사의 점, 피고인 B에 대한 공소사실 중 잠수용 저자성 호흡기 납품 관련 사기미수의 점 및 SCUBAPRO 상표권 침해의 점, 피고인 E에 대한 공소사실 중 CTB 자전거 시험성적서 5부 위조의 점)에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

[원심판결 중 피고인 A, B, D의 유죄부분에 대하여 다시 쓰는 판결]

범죄사실

피고인 A은 중국에 상주하면서 사실혼 관계에 있는 0 명의로 'P'라는 회사를 설립하여 잠수장비 및 군납용 장비 등을 중국 등 해외에서 제조, 구입하여 국내로 공급하는 자이고, 피고인 B은 장인 Q 명의로 'R'(사업자등록증상 상호 'R', 영문 상호 'S')을, 처 T 명의로 '(주)U'를, 직원인 C 명의로 'V'을 설립하여 조달청 및 군 입찰에 참여하여 납품을 하는 자이고, C는 (주)U의 실장으로 재직하였던 자이고, 피고인 D은 'W'(변경 전 상호 : 'X')라는 회사를 설립하여 군 입찰에 참가하여 납품을 하는 자이고, E는 0의 동생이다.

기획재정부 예규 제2200, 04-103-14 '물품구매(제조)계약 일반조건 제13조'에 따르면 정부와 물품구매계약을 체결한 계약상대방이 납품해야 하는 모든 물품은 구매목적에 맞는 신품이어야 하며, 상관습과 기술적 타당성 및 구매규격 등에 부합되는 견고하고 손색없는 물품을 납품하여야 함에도, 피고인들은 중고품 또는 하자가 있는 물품을 납품하여 국가를 상대로 금원을 편취하기로 마음먹었다.

1. 피고인 A, B의 공동범행

가. 사기미수 및 상표법 위반

피고인 B과 C는 2011. 11. 1. 국방전자조달 사이트를 통해 '수요처 특전사 7135부대, 품목 수영복 3,288벌, 수영모 3,288개, 물안경 3,288개, 기초금액 104,638,203원 입찰 공고 건'에 대하여 (주)U 명의로 낙찰을 받았다.

위 납품계약은, 최근 3년간 위와 동등한 제품에 대하여 거래실적이 1억 원 이상 있는 업체로 참가 자격이 제한되어 있었고, 기획재정부 예규 '물품구매(제조)계약 일반조건 제13조'에 따라 구매목적에 맞는 신품을 납입하여야 하며, '물품제조/구매 계약 특수조건'에 의하면 기능성 원단인 LYCRA 소재를 사용하여 만들었음을 증명하는 태그를 부착하고, 국외품의 경우 제작사 국가기관의 시험성적서를 제출해야 함을 명시하고 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인 B과 C는 입찰참가 자격 자체가 없자 입찰자격이 있는 것처럼 위장하기 위하여 R과 (주)U 명의로 된 납품실적증명원을 허위로 만들어 입찰에 참가하여 (주)U 명의로 8,000만 원에 낙찰을 받고, 피고인 A은 불상의 중국 공장에서 2009. 2.경 제작된 수영복에 LYCRA 소재로 만들어진 것처럼 오인할 수 있는 허위의 'ARENA' 상표를 부착하여 피고인 B에게 교부하였다. 피고인 B과 C는 이러한 사실을 알면서도 마치 국내 회사인 W에서 공급받은 것처럼 하기 위해 'W가 (주)U에 위 수영복 등을 공급하였다'는 내용의 허위의 공급자증명원(2012. 1. 31.자)과, D이 받은 2011. 7. 18.자 FITI(한국원사직물시험연구원) 시험성적서가 마치 자신들이 받은 시험성적서인 것처럼 제출하면서 수영복을 납품하였으나, 2012. 2. 10. 검수과정에서 검수관 Y 중사에게 이러한 사실이 발각되어 납품하지 못하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 허위의 'ARENA' 상표를 부착한 수영복을 제조하여 등록된 'ARENA 사의 상표권을 침해하고, 마치 계약 조건을 충족하는 수영복인 것처럼 피해자 육군특수전사령부를 기망하여 32,187,920원을 편취하려고 하였으나 미수에 그쳤다.

나. 사기미수, 사문서위조 및 행사

피고인 A은 불상의 장소에서 피고인 B과 C에게 "해군군수사령부에서 혈액응고시간 분석기 입찰공고가 올라올 것이니 기초금액의 90% 이상으로 응찰하라"는 취지로 말하고, 피고인 B과 C는 2011. 3. 11. 나라장터 사이트를 통해 '수요처 해군군수사령부 (포항해군병원), 품목 혈액응고시간분석기 1개, 기초금액 2,200만 원 입찰 건'에 대하여 (주)U 명의로 22,029,830원에 낙찰을 받았다.

위 납품계약은, 기획재정부 예규 '물품구매(제조)계약 일반조건 제13조'에 따라 구매목적에 맞는 신품을 납입하여야 하며, '특수조건'에서 제조일이 1년 이내인 장비를 납품하여야 하고 장비에 제조일자가 명시되어야 함을 규정하고 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인 A은 미국 불상지에서 Z(일명 AA)으로부터 2004. 2. 생산된 'SYSMEX'사의 혈액응고시간분석기를 구입한 후 피고인 B에게 "시리얼 넘버와 생산년도를 1년 이내로 바꾸어 납품하라"는 취지로 말하고, 피고인 B은 C로 하여금 2011. 11. 초순경 김포시 AB 2층에 위치한 (주)U 사무실에서, 'SYSMEX' 사 명의의 제품정보 라벨을 떼어내고, 문방구에서 파는 라벨지 위에 생산년도를 '2011. 3.'로, 제품 시리얼 넘버를 'B-2408'로 허위로 기재하여 가위로 오려낸 후 위 떼어낸 자리에 부착하여, 그정을 모르는 검수관에게 교부하였으나, 2011. 11. 28, 검수과정에서 해군포항병원 AC 검사관에게 중고품인 사실이 발각되었다.

이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 'SYSMEX"사 명의의 제품정보라벨을 위조한 후 이를 행사하고, 마치 계약 조건을 충족하는 혈액응고시간분석기인 것처럼 해군군수사령부를 기망하여 피해자 조달청으로부터 22,029,830원을 편취하려 하였으나 미수에 그쳤다.다. 사기미수

피고인 A은 불상의 장소에서 피고인 B과 C에게 "육군군수사령부에서 매몰자탐지용 전자내시경카메라 등 입찰공고가 올라올 것이니 5억 9,000만 원에 응찰하라, 1년간 준비한 것이니 물건 걱정은 하지 마라"는 취지로 말하고, 피고인 B은 2011. 3. 28. 나라장터 사이트를 통해 '수요처 육군군수사령부 1266부대, 품목 초순간진화기 9대, 유압램 5대, 유압출입문 파괴기 5대, 유압엔진펌프 7대, 맨홀구조장비 11대, 매몰자탐지용 전자내시경카메라 12대, 기초금액 7억 2,682만 원 입찰 건(매몰자탐지용 전자내시경카 메라 기초금액 4억 2,000만 원, 그 외 품목 기초금액 3억 682만 원)'에 대하여 (주)U 명의로 595,320,890원(매몰자탐지용 전자내시경카메라 12대 3억 4,000만 원, 그 외 품목 255,320,890원)에 낙찰을 받았다.

위 납품계약은, 기획재정부 예규 '물품구매(제조)계약 일반조건 제13조에 따라 구매목적에 맞는 신품을 납입하여야 하며, 상관습과 기술적 타당성 및 구매규격 등에 부합되는 견고하고 손색없는 물품을 납품하여야 하고, 계약 조건에서 낙하, 방수, 충격 테스트를 통과하여야 함을 명시하고 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인 A은 매몰자탐지용 전자내시경카메라를 구할 수 없자 대만산 피씨용 모니터와 중국산 조이스틱과 스쿠프를 이용하여 사양에 미치지 못하는 모조품을 생산하고, 피고인 B과 C는 위 모조품이 매몰자탐지용 전자내시경 카메라의 사양에 부합하지 않고, 낙하 방수 테스트에 통과 하지 못한 점을 알면서도 2012. 3. 말경 납품하려 하였으나 검수과정에서 검수관 AD에게 적발되어 2012. 3. 31. 최종 부적합처리되었다.

이로써 피고인들은 공모하여 마치 계약 조건을 충족하는 매몰자탐지용 전자내시경카 메라인 것처럼 육군군수사령부를 기망하여 피해자 조달청으로부터 3억 4,000만 원을 편취하려다 미수에 그쳤다.

2. 피고인 A, D의 공동범행(사기) 및 피고인 D의 사문서위조 및 행사 피고인 A은 서울 송파구 AE건물 8074호에 있는 'W' 사무실에서, 피고인 D과 E에게 "해군군수사령부에서 자전거 입찰공고가 올라올 것이니 E가 시장조사를 하고, 피고인D은 기초금액 5,600만 원에 응찰하라"는 취지로 말하고, E가 시장조사를 한 후, 피고인 D이 2011. 6. 30. 나라장터 사이트를 통해 '수요처 해군군수사령부, 품목 자전거 500대(CTB 202대, MTB 298대), 기초금액 74,700,000원 입찰 건에 대하여 W 명의로 5,600만 원에 낙찰을 받았다.

위 납품계약은, '물품구매(제조)계약 일반조건 제13조'에 따라 정부와 물품구매계약을 체결한 계약상대방이 납품해야 하는 모든 물품은 상관습과 기술적 타당성 및 구매규격 등에 부합되는 견고하고 손색없는 물품을 납품하여야 하고, '계약 사양서'에 CTB 자전 거의 경우 7단 변속 기어를 사용하고, 모든 자전거 납품시에는 안전검사 합격증서를 제출하여야 함을 명시하고 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인 A과 E는 중국 동관에 있는 불상의 공장에서 사양에 부합하지 않는 6단 변속기어를 사용하여 CTB 자전거를 제작하고, 중국 광주시 백운구에 있는 불상의 공장에서 반사경 등이 사양에 부합하지 못하는 저품의 MTB 자전거를 제작하여 피고인 D에게 공급하고, 피고인 D은 이러한 사실을 알면서도 이를 교부받은 후, CTB 자전거에 대하여 한국건설생활환경시험연구원에 의뢰하여 안전검사를 실시하였으나 '불합격' 판정되자 2011. 11. 위 'W' 사무실에서, 워드프로세서 프로그램을 이용하여 '합격'이라고 써서 출력하여 가위로 자른 다음 시험성적서의 '불합격' 위에 붙인 후 이를 복사하는 방법으로 위조하여 그 정을 모르는 계약부처에 팩스를 통하여 이를 제출하고, E는 이러한 사실을 알면서도 군부대 4곳에 위 시험성적서 들을 각 교부하면서 자전거들을 납품하였다.

이로써 피고인 D은 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 한국건설생활환경시 험연구원 명의로 된 시험성적서 5부를 위조하고, 피고인 D과 E는 공모하여 이를 각 행사하고, 피고인들은 공모하여 마치 계약 조건을 충족하는 자전거인 것처럼 해군군수 사령부를 기망하여 피해자 조달청으로부터 2011. 12. 27. 18,303,070원, 2012. 5. 9. 8,725,000원 합계 27,028,070원을 편취하였다.

3. 피고인 A의 사기, 사문서위조 및 행사

피고인은 B과 함께 2011, 3. 10. 나라장터 사이트를 통해 '수요처 화성시 도시관리공 단, 품목 수중청소용로봇, 기초금액 3,500만 원 입찰 건'을 R 명의로 3,100만 원에 낙찰을 받았다.

위 납품계약은 '계약조건'에 따라 제조업체 공급확약서 1부, 기술지원확약서 1부, 제조사책임보험사본 1부, AS보증서, 전문서비스 교육이수증 2부를 제출하여야 하고, 2년 동안 제품에 대한 AS가 가능하고 고장 또는 결함 발생시 당일 1대 여분을 수리완료까지 입고할 수 있는 업체여야 함을 명시하고 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 전문서비스 교육이수증 등을 발부해 줄 수 있는 한국MARINER 3S사 대리점이 아닌 홍콩 MARINER 3S사 대리점에서 저가로 수중청소용로 봇 1대를 구입하였기 때문에 AS보증서와 전문교육이수증을 제출할 수 없자 이를 위조하여 납품하기로 마음먹었다.

이에 피고인은 C에게 "내가 MARINER 3S사 대리점이니 교육이수증과 AS보증서를 작성해도 된다"는 취지로 말하여, 그 정을 모르는 C로 하여금 2011. 3. 초순경 부천시 AF 3층에 있는 (주)U 사무실에서, 컴퓨터 워드프로세서 프로그램을 이용하여 MARINER 3S사 명의의 AS보증서 1매, 교육이수증 2매를 작성하게 한 후, 2011. 3. 25. 검수과정에서 그 정을 모르는 검수관 AG에게 제출하게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 MARINER 3S사 명의의 AS보증서 1매, 교육이수증 2매를 각 위조한 후, 이를 제출하여 각각 행사하고, 마치 계약 조건을 충족하는 수중청소용로봇인 것처럼 화성시 도시관리공단을 기망하여 이에 속은 피해자 조달청으로부터 2011. 5.경 B의 장인 Q 명의 계좌로 3,100만 원을 입금받아 편취하였다.

4. 피고인 B, D의 공동범행(건조물 침입) 피고인 B, D과 C는 2011. 12.말경 인천시 중구 운복동 93-1 정부기간단지 내 인천 해양경찰서 특공대 창고에 이르러, 사실은 피고인 B 등이 AJ을 속여 잠수용 저자성 호흡기 37세트를 교부받을 목적이었음에도 그 정을 모르는 인천지방경찰청 특공대 AI을 통해 인천해양경찰서 특공대 행정팀장 AK에게 '인천지방경찰청 특공대에서 대테러 장비를 납품받는데 검수할 장소가 없으니 해경 특공대 창고를 빌려 달라'는 취지로 거짓말을 한 후, 해경 특공대가 관리하는 건조물인 창고에 들어갔다. 이로써 피고인 B, D과 C는 공동하여 건조물에 침입하였다.

증거의 요지

위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지 중 [판시 2 사실(=이 판결의 판시 2 사실)의 증거에 '1. 수사보고(자전거 기어 정품 여부)'를 추가하고, [판시 4사실(=이 판결의 판시 3 사실)의 증거에 '1. 화성도시공사 사실조회서'를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 판시 1 사실(피고인 A, B)

형법 제352조, 제347조 제1항(각 사기미수의 점), 상표법 제93조(상표권 침해의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제30조

나. 판시 2 사실(피고인 A, D)

형법 제347조 제1항, 제30조(피고인들의 사기의 점), 형법 제231조(피고인 D의 사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(피고인 D의 위조사문서행사의 점)다. 판시 3 사실(피고인 A)

형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점)

라. 판시 4 사실(피고인 B, D) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항, 제34조 제1항(공동 건조물 침입의 점)

1. 상상적 경합(피고인 A)

형법 제40조, 제50조(판시 AS보증서 1매, 교육이수증 2매에 관한 위조사문서행사죄 상호간)

1. 형의 선택(피고인들)

각 징역형 선택

1. 경합범가중(피고인들)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예(피고인 B, D)

형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 위 피고인들에게 유리한 정상들 각 참작)

1. 몰수(피고인 B, D)

형법 제48조 제1항 양형의 이유 이 사건 각 범행은 군부대와 공공기관에서 사용하는 물자를 납품하면서 중고품이나 저가품, 모조품 등에 허위의 상표와 라벨을 부착하는가 하면 문서를 위조하는 방법까지 동원하여 마치 아무런 하자가 없는 정상 제품인 것처럼 검수관을 속여 국가 예산을 편취하거나 편취하려고 한 것으로써 그 수법과 죄질이 매우 불량하고 무거운 점, 피고인A은 해외에서 저질의 제품을 직접 제조하거나 구입하여 국내로 공급하면서 이 사건 범행을 전반적으로 주도한 사람으로서 그 책임이 가장 무거울 뿐 아니라, 자신으로부터 물건을 공급받는 피고인 B과 피고인 D을 속여 이중의 이득을 챙기기까지 한 점, 피고인 B, D은 자신들이 오랫동안 몸담았던 군부대를 상대로 저질의 군수품을 납품하여 이득을 취하려고 한 것으로서 그 책임이 무거운 점, 피고인 B은 현직 소방공무원 신분

에 있으면서 이같은 범행을 저지른 것이므로 더 비난받아야 하는 점 등의 피고인들에게 불리한 정상들과, 피고인 A은 2006년에 사기죄로 벌금 700만 원의 형사처벌을 받은 것 외에는 이 사건과 같은 종류의 범죄전력이 없고, 피고인 B, D에게는 아무런 동종 전과가 없는 점, 이 사건 각 범행 중에 실제로 대금을 편취하는 결과에까지 이른 것은 그리 많지 않은 점, 피고인 B의 군수품 납품 사기는 모두 미수에 그쳤고, 이후 정상 제품으로의 재납품 또는 위약금 지급 등이 이루어져 실제 피해 발생으로까지 연결된 것은 없는 점 등의 피고인들에게 유리한 정상들, 그 밖에 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 전후의 정황, 피고인들의 범행 횟수와 범행기간, 각자의 역할과 가담 정도, 범행으로 얻은 실질적 이익의 유무와 정도, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 직업, 가족관계 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 국립수산과학원 영상분석기 납품 관련 사기의 점 피고인 A, B에 대한 이 부분 공소사실은 위 2.의 가. (3), (가)항의 기재와 같은바, 이는 위 2.의 가. (3), (다)항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

2. 2011. 6. 1. 낙찰받은 육군특수전사령부 수영복 납품 관련 사기의 점 피고인 A, D에 대한 이 부분 공소사실은 위 2.의 가. (6), (가)항의 기재와 같은바, 이는 위 2. 의 가. (6), (다)항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.