환송후에 공소범죄사실이 환송전보다 가볍게 변경된 경우, 환송전보다 가벼운 형을 선고하여야 하는지 여부

환송후의 공소범죄사실이 환송전 공소사실보다 가벼운 죄로 변경되었다고 하더라도 환송전 선고형보다 반드시 가벼운 형을 선고하여야 한다는 법률적 근거는 없다.

형사소송법 제298조

피고인

피고인

변호사 한승헌

서울고등법원 1985.11.7. 선고 85노1655 판결

상고를 기각한다.

상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

상고이유를 본다.

피고인 본인과 변호인 변호사 한승헌의 상고이유의 요지는 환송후 원심에서 검사의 공소장변경으로 이 사건 공소사실중 강도치상죄가 그보다 법정형이 가벼운 강도죄로 공소범죄사실이 바뀌었음에도 불구하고 환송후 원심이 환송전 원심과 같은 형을 선고한 것은 법률적용을 잘못하였을 뿐만 아니라 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 함에 있다.

그러나 소론과 같이 비록 환송후에 공소범죄사실이 환송전 공소사실보다 가벼운 죄로 변경되었다고 하더라도 환송전 선고형보다 반드시 가벼운 형을 선고하여야 한다는 법률적 근거가 없고 환송후 원심에서 징역 7년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무겁다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이 형사소송법 제383조 의 규정에 비추어 명백하므로 상고논지는 모두 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.