원심판결

중 피고인들에 대한 추징 부분을 파기한다.

피고인들 로부터 각 11,194,250원을...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해 주장( 추징 부분) 피고인들이 B, F과 ‘J 게임 랜드’( 이하 ‘ 이 사건 게임 장’ 이라 한다 )를 동업하기 전에는 일 평균 수익이 20만 원에 미치지 못하였고, 2016년 4 월경부터 2016년 5 월경까지 기계 교체 및 피고인 E의 모친상으로 약 14 일간 영업을 하지 못하였다( 피고인들은 항소 이유서 기재에는 16 일간 영업을 하지 못하였다고

주장하였다가 이 법정에서 14 일간 영업을 하지 못한 것으로 축소 진술하였다). 그럼에도 일 평균 수익을 20만 원으로 보고 위 기간을 추징금 산정 기간에서 제외하지 아니한 채 추징금의 액수를 산정한 원심에는 사실 오인 내지 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 주장 원심의 형( 피고인들: 징역 10월에 집행유예 2년, 사회봉사, 몰수, 추징) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대한 판단 1) 몰수 추징의 대상이 되는지 여부나 추징 액의 인정 등은 범죄구성 요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도 1392 판결 참조). 2) 원심은, ‘ 이 사건 게임 장을 운영하면서 얻은 하루 순수익은 최소 20만 원 상당에서 30만 원 정도 되는 것 같다.

’ 는 피고인 A의 수사기관에서의 진술과 이에 기초한 수사보고서를 토대로 각 18,919,250원[= 2016. 1. 31.부터 2016. 7. 20.까지 17,200,000원(= 1일 20만 원 × 172일 × 1/2) 피고인들이 이 사건 게임 장을 공동으로 운영한 기간이다.

2016. 7. 21.부터 2016. 9. 15.까지 2,800,000원(= 1일 20만 원 × 56일 수사보고( 추징 액 산정보고) 의 ‘ 영업기간 56일’ 은 ‘ 영업기간 57’ 일의 오기로...