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사건
2009나92687 건물인도 등
원고,피항소인
1. 최○○
서울 ○○구 ○○동 ○○ - ○
2. 조○○
서울 ○○구 ○○동 ○○ - ○
3. 김○○
서울 ○○구 ○○동 00 - 0
4. 홍○○
서울 ○○구 ○○동 00 - 0
5. 송○○
서울 ○○구 ○○동 00 - 0
6. 김○○
서울 OO구 OO동 OO - O
7. 배○○
서울 ○○구 ○○ 동 00 - 0
8. 강○○
서울 OO구 OO동 OO - O
19.황 
○○시○○동○○-○
10.신○○
서울○○구○○동00-0
원고,피항소인겸항소인
11. 류○○
서울 ○○구 ○○동 00 - 0
12. 엄○○
○○시 ○○동 ○○ - ○
13. 최○○
OO시 OO동 00 - 0
14. 윤○○
서울 ○○구 ○○동 00 - 0
15. 황○○
서울 ○○구 ○○동 ○○ - ○
16. 김○○
서울 ○○구 ○○동 ○○ - ○
17. 최○○
서울 ○○구 ○○동 ○○ - ○
18. 서○○
서울 ○○구 ○○동 ○○ - ○
원고들 소송대리인 법무법인 한별
담당변호사 송수현
피고,항소인겸피항소인
1. ○○ 주식회사
서울 ○○구 ○○ 동 00 - 0
대표이사 이○○
2. ○○ 재건축주택조합
서울 ○○구 ○○동 00 - 0
대표자 조합장 조○○
피고들 소송대리인 법무법인 충정
담당변호사 박영화, 김정태
제1심판결
서울서부지방법원 2009. 8. 21. 선고 2008가합15520 판결
변론종결
2010. 3. 3 .
판결선고
2010. 3. 17 .
주문
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다 .
피고들은 피고 ○○ 주식회사가 원고 최○○로부터 74, 500, 000원, 원고 조○○, 김○○으로부터 각 83, 490, 000원, 원고 홍○○으로부터 86, 600, 000원, 원고 송○○, 김이 ○, 배○○, 강○○, 황○○, 신○○로부터 각 89, 390, 000원, 원고 류○○으로부터 99, 600, 000원, 원고 엄○○으로부터 252, 700, 000원, 원고 최○○으로부터 97, 090, 000원, 원고 윤○○로부터 84, 390, 000원, 원고 황○○, 김○○으로부터 각 81, 200, 000원 , 원고 최○○, 서○○으로부터 각 90, 190, 000원을 각 지급받음과 동시에 각자 원고 최○○에게 별지 부동산 목록 1. 기재 부동산을, 원고 조○○에게 위 같은 목록 2. 기재 부동산을, 원고 김○○에게 위 같은 목록 3. 기재 부동산을, 원고 홍○○에게 위 같은 목록 4. 기재 부동산을, 원고 송○○에게 위 같은 목록 5. 기재 부동산을, 원고 김○○에게 위 같은 목록 6. 기재 부동산을, 원고 배○○에게 위 같은 목록 7. 기재 부동산을, 원고 강○○에게 위 같은 목록 8. 기재 부동산을, 원고 황○○에게 위 같은 목록 9. 기재 부동산을, 원고 신○○에게 위 같은 목록 10. 기재 부동산을, 원고 류○○에게 위 같은 목록 11. 기재 부동산을, 원고 엄○○에게 위 같은 목록 12. 기재 부동산을 , 원고 최○○에게 위 같은 목록 13. 기재 부동산을, 원고 윤○○에게 위 같은 목록 14 . 기재 부동산을, 원고 황○○에게 위 같은 목록 15. 기재 부동산을, 원고 김○○에게 위 같은 목록 16. 기재 부동산을, 원고 최○○에게 위 같은 목록 17. 기재 부동산을 , 원고 서○○에게 위 같은 목록 18. 기재 부동산을 각 인도하라 .
2. 원고들의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다 .
3. 소송총비용 중 20 % 는 원고들이, 나머지 80 % 는 피고들이 각 부담한다 .
4. 제1항은 가집행할 수 있다 .
청구취지및항소취지
1. 청구취지
피고들은 원고 최○○로부터 65, 652, 877원, 원고 조○○, 김○○으로부터 각
74, 642, 877원, 원고 홍○○으로부터 77, 752, 877원, 원고 송○○, 김○○, 배○○, 강이
○, 황○○, 신○○로부터 각 80, 542, 877원, 원고 류○○으로부터 92, 100, 000원, 원고
엄○○으로부터 245, 200, 000원, 원고 최○○으로부터 85, 590, 000원, 원고 윤○○로부터
75, 542, 877원, 원고 황○○, 김○○으로부터 각 72, 352, 877원, 원고 최○○, 서○○으로
부터 각 81, 342, 877원을 각 지급받음과 동시에 연대하여 원고들에게 별지 부동산 목록
기재 각 건물을 인도하라 ( 원고 류○○, 엄○○, 최○○은 당심에서 청구취지를 감축하
였다 ) .
2. 항소취지
원고 류○○, 엄○○, 최○○ : 제1심 판결 중 위 원고들 패소부분을 취소한다. 피고들
은 피고 ○○ 재건축주택조합이 원고 류○○으로부터 92, 100, 000원, 원고 엄○○으로부
터 245, 200, 000원, 원고 최○○으로부터 89, 590, 000원의 각 분담금을 지급받음과 동시
에 각자 원고 류○○에게 별지 부동산 목록 11. 기재 건물을, 원고 엄○○에게 위 같은
목록 12. 기재 건물을, 원고 최○○에게 위 같은 목록 13. 기재 건물을 각 인도하라 .
피고들 : 제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 기각한다 .
이유
1. 기초사실
가. 당사자의 지위
피고 ○○ 재건축주택조합 ( 이하 ' 피고 조합 ' 이라 한다 ) 은 서울 ○○구 ○○동 ○○ 일대에서 기존 주택을 철거하고 주택을 신축할 목적으로 설립되어 1995. 5. 19. 구 주택건설촉진법 ( 1995. 12. 29. 법률 제5109호로 개정되기 전의 것 ) 에 의하여 ○○구청장으로부터 조합설립인가를 받은 재건축조합이고, 피고 ○○ 주식회사 ( 이하 ' 피고 회사 ' 라고 한다 ) 는 위 재건축의 공동사업자 겸 시공자이며, 원고들은 피고 조합의 조합원들이다 . ( 갑2 ) .
나. 최초 분담금 ( 1 ) 피고 조합은 2002. 4. 7. 조합원 68명 중 40명이 참석한 가운데 임시총회를 개최하여 □□ 주식회사 및 △△ 주식회사로부터 사업계획안에 관한 설명을 듣고 33명의 찬성으로 ㅁㅁ 주식회사를 시공사로 선정하였다 ( 갑5 ) . ( 2 ) 피고 조합은 이에 따라 2002. 5. 11. □□ 주식회사와 사이에 사업계획안과 같은 내용의 재건축공사계약 ( 이하 ' 제1차 재건축 공사계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 갑6 ( 가지번호가 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다 ) }
제1조 ( 사업 개요 )
2. 위치 : 서울 OO구 OO동 OO - O, OO - O, OO - O, OO - O, OO - O, OO - O, OO - O, OO - O, OO - O, 00 - 03. 공사규모 대지면적 ○○○층수 ○동 ( 지하 ○층, 지상 ○층 ) 연면적 ○○○㎡ 용적률 ○○0 %
4. 조합원 분담금 : 조합원 세대 당 평형별 분담금은 별지1 기재에 준한다 { 권리 지분 아파트 전용면적 ( 해당 평형별 ) 과 이에 부수되는 모든 면적을 .
5. 전 항의 공사규모는 주택건설 사업계획승인을 조건으로 하고, 용적률 OOO % 를 기준으로 계약을 체결한 것이며, 향후 사업승인 과정에서 용적률의 증감이 있을 경우
에는 분담금은 변한다 .
7. 조합원이 평형 선택 후 일반분양 시점을 지나 신청 평형보다 큰 평형을 선택할 시는 초과 평수에 대해 일반분양가를 적용한다 .
8. 조합원이 신청한 평형에 대해서는 별지1 기재 확정 분담금을 적용한다 .
제2조 ( 시행방법 )
1. 본 사업은 지분제 사업으로 한다 .
2. 본 공사는 피고 조합은 소유한 토지를 제공하고, □□ 주식회사가 사업시행에 필요한 자금을 투입하여 건축시설을 설계 및 시공하여 피고 조합에게 제시한 지분을 제공하고 잔여세대 아파트, 상가 분양 수입금 및 조합원 분담금으로 공사비 및 사업비를 충당한다 .
제6조 ( 조합원 동의 )
피고 조합은 사업계획승인 후 이주비 지급 이전까지 사업계획 미동의 세대를 책임지고 해결하여야 하며, 이로 인하여 발생되는 모든 비용은 피고 조합의 책임 하에 처리하여야 한다 .
제10조 ( 조합원 등의 이주 )
1. 피고 조합은 사업계획 승인된 날로부터 90일 이내에 전 세대를 이주시켜 □□ 주식회사의 착공에 지장이 없도록 하여야 한다 .
3. 이주 지연으로 인한 사업지연은 피고 조합 또는 그 조합원에게 책임이 있다 .
4. 이주지정일을 6개월 이상 초과 지연될 시는 물가상승 및 일반관리비 등 기타 비용이 초과 발생하므로 조합원의 분담금을 재조정한다 .
제11조 ( 이주비 대여 명세 및 조달 방법 )
3. 은행 융자금에 대한 이자는 □□ 주식회사가 부담한다 ( 단, 이주지정일이 ○개월 초과되어 공사가 지연될 경우 초과 이후부터 발생되는 이주비 은행이자는 피고 조합 또는 그 조합원이 부담한다 ) .
제23조 ( 조합원 지분 및 참여 조건 )
1. 조합원 대지 지분은 토지등기부 등본에 있는 대지 지분임 .
2. 조합원의 부담금 납부 방법은 제1조 제4, 5, 6항에 준한다 .
5. 토목공사는 일반토사를 기준으로 시공사 부담으로 하나 특수지질 ( 암반 또는 연약 지질 ) 로 인하여 파일시공 또는 특수공법으로 시공할 경우는 조합 측과 협의하여 실비정산을 원칙으로 한다 .
제25조 ( 일반분양 및 공사비 상환 )
4. 분양가 상승으로 인하여 분양가가 상향 조정되어도 조합원의 분담금은 확정가로하고 일반 분양분에 대해서는 피고 조합은 이의를 제기하지 않는다 .
다. 시공자 변경 ( 1 ) 피고 조합은 시공자를 피고 회사로 변경하고 2002. 6. 12. 피고 회사와 사이에 다시 재건축공사계약을 체결하였는데, 그 내용은 다음과 같이 변경된 내용을 제외하면 제1차 재건축 공사계약과 같다. ( 갑14 )
제1조 ( 사업 개요 )
2. 위치 : 서울 OO구 OO동 OO - O, 00 - 0, 00 - 0, 00 - 0, 00 - 0, OO - O, 00 - 0, 00 - O, OO - O3. 공사규모 대지면적 ○○○㎡ 층수 ○동 ( 지하 ○층, 지상 ○층 ) 연면적 000㎡ 용적률 OOO %
5. 전 항의 공사규모는 주택건설 사업계획승인을 조건으로 하고 용적률 ○○○ % 를 기준으로 계약을 체결한 것이며, 향후 사업승인 과정에서 용적률의 증감이 있을 경우에 분담금은 변한다 .
8. 별지1에 표시된 분담금은 기본 층 ( 평균치 ) 을 기준으로 한 것이며 만약 층별, 방향별 차등가를 적용할 시에는 분담금은 변할 수 있다 . ( 2 ) 피고 조합은 2003. 6. 30. ' 위치를 서울 ○○구 ○○동 ○○ - ○ 외 ○필지, 대지 면적을 OOOM, 연면적을 OOOm ' 로 하는 내용의 사업계획승인을 받았다. ( 갑15 )
라. ○○연립의 편입에 따른 분담금 증액 ( 1 ) 피고 조합은 2003. 6. 21. 대의원 6명 전원이 참석한 가운데 대의원회를 개최하여 전원의 찬성으로 ○○동 ○○ - ○ 및 그 지상 ○○ 연립 ( 12세대 ) 을 사업구역에 편입하고 이에 관한 총회 결의는 서면동의로 갈음하기로 결의한 다음, 피고 조합 정관 제3조 시행구역 및 면적에 위 ○○연립을 포함하는 것으로 정관을 변경하고, 기존 조합원 69명 중 47명 및 ○○연립 조합원 12명 전원으로부터 위 사업구역 확장에 관한 서면 동의를 받아 ○○구청장으로부터 2003. 6. 26. 조합설립변경인가 및 2003. 12. 24. ' 위치를 서울 ○○구 ○○동 ○○ - ○ 외 11필지, 대지면적을 OOOM, 연면적을 ○○○㎡ m ' 로 하는 내용의 사업계획변경승인을 받았는데, 위 변경승인 당시 총사업비는 11, 343, 660, 000원이었다. ( 갑16 ~ 20, 을19, 20 ) ( 2 ) 피고 조합은 위와 같이 사업구역이 확장됨에 따라 2003. 8. 25. 피고 회사와 사이에 제1차 재건축공사 계약을 변경하는 내용의 재건축 공사계약 ( 이하 ' 제2차 재건축공 사계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하였는바, 변경된 내용은 다음과 같다. ( 갑22 )
제1조 ( 사업개요 )
2. 위치 : 서울 OO구 OO동 OO - O, OO - O, OO - O, OO - O, OO - O, ㅇㅇ - O, OO - O, OO - O, OO - O3. 공사규모 대지면적 000㎡ 층수 ○동 ( 지하 ○층, 지상 ○층 ) 연면적 000㎡ 용적률 000 %
4. 조합원 분담금 : 조합원 세대 당 평형별 분담금은 별지2 기재에 준한다 { 권리지 분: 아파트 전용면적 ( 해당 평형별 ) 과 이에 부수되는 모든 면적 .
5. 전 항의 공사규모는 사업계획 승인시 기존 재건축사업 ( 대도연립 제외 ) 부지 ○○O㎡ ( 용적률 ○○○ % ) 에 추가로 ○○ - ○ ○○연립 대지면적 ○○㎡ ( 용적률 OO % ) 를 합쳐 재건축사업을 변경함으로써 확장되었다 .
제10조 ( 조합원 등의 이주 )
4. 이주지정일을 ○개월 이상 초과 지연될 시에는 물가상승 및 일반관리비 등 기타 비용이 초과 발생하므로 조합원의 분담금을 재조정한다 . ( 3 ) 한편, ○○연립 조합원들은 피고 조합에 가입하면서 다른 조합원들보다 5, 000, 000원씩의 분담금을 더 부담하기로 약정하였다. ( 갑16, 17, 을18 )
마. 공사비 등 증가로 인한 부담금 증액 ( 1 ) 이 사건 재건축사업은 원고들 등 일부 조합원들과 피고 조합과 사이의 임원선임 결의 존부, 감사 지위 존부, 소유권이전 등에 관한 법적 분쟁으로 원활히 진행되지 못하였고 이에 따라 공사비, 금융기관 대출금에 대한 이자, 소송비용 등 사업비용이 증가하자, 피고 조합은 2006. 9. 16. 총 조합원 81명 중 50명이 참석한 가운데 임시총회를 개최하여 47명의 찬성으로 피고 조합이 추가로 4, 118, 744, 686원의 비용을 부담하기로 결의하였다. ( 갑23 ) ( 2 ) 피고 조합은 이에 따라 2006. 10. 31. 피고 회사와 사이에 ' 추가 재건축 공사계약 ' 을 체결하였는바, 추가된 내용은 다음과 같다. ( 갑24 )
제1조 추가 공사부담금 및 대여금 ( 차용금 )
1. 추가 공사부담금 착공 지연에 따른 물가상승분으로 조합원 총원이 부담할 추가 공사비는 3, 300, 000, 000원으로 한다 .
2. 대여금 ( 차용금 ) 및 이주비 이자 대납금 818, 744, 686원 제2조 조합원 분담금 ( 추가공사비 및 대여금 포함 ) 납부방법 및 납부시기
1. 조합원의 기존분담금은 계약시 20 % 를 납부하고, 중도금 60 % 는 계약 후 2개월부터 입주 2개월 전 사이에 4회에 나누어 분납하며, 잔금 20 % 는 입주시 납부한다 .
2. 추가공사부담금 및 대여금 ( 상기 제1조 제1, 2항 ) 은 중도금 및 잔금 납부시 분할하여 납부한다 .
제3조 분양 및 분양시기 2005. 3. 17. 공포된 도시 및 주거환경정비법에 의한 개발이익환수제의 규정에 의하여 재건축으로 늘어난 용적률의 10 % 에 해당하는 임대주택을 의무적으로 건립하여 지방자치단체 또는 서울시에 공급하는데 이 규정이 본 시공이 지연됨으로 인하여 적용대상이 되었으며 임대주택은 일반분양분 ( 시공사 지분 ) 에서 회수되고 일반분양가에 미치지 못하면 준공시점에 보상금액이 결정될 예정임으로 추후 그 차액 ( 일반분양가 서울시회 수금액 ) 이 발생하여 손실된 금액은 조합 또는 조합원이 책임을 지고 시공사와 협의하여 납부방법과 시기를 정하되 입주 전에 완납하여야 한다 .
바. 설계변경, 파일공사로 인한 부담금 증액 ( 1 ) 피고 조합과 피고 회사는 2007. 2. 1. 이 사건 재건축아파트의 설계를 변경하고 그에 따른 추가비용 중 120, 000, 000원을 피고 조합이 부담하기로 약정하는 한편, 위 사업구역의 지질이 연약한 관계로 파일 공사를 시행하기로 하였는바, 피고 조합은 파일 공사에 관하여 조합원 81명 중 57명으로부터 서면동의를 받았고, 2007. 4. 2. 피고 회
사와 사이에 파일공사에 관하여 7억원에 정산하기로 합의하였다. ( 을4 ~ 7 ) ( 2 ) 피고 조합은 설계변경 및 파일공사로 인하여 공사비가 추가로 소요되자 2008. 1 .
30. 대의원 9명 전원이 출석한 가운데 대의원회를 개최하여 7명의 찬성으로 피고 조합이 이미 증액된 부담금 4, 118, 744, 686원을 포함하여 총 4, 889, 722, 046원을 추가로 부담하기로 결의하였고, 2008. 2. 경 총 조합원 81명 중 60명으로부터 같은 내용의 서면동의를 받았다. ( 갑25, 을9 )
사. 준공 후의 상황
( 1 ) 이 사건 재건축아파트 신축공사는 2008. 10. 경 완공되었고, 원고들은 별지 부동산 목록 기재 각 부동산 ( 이하 ' 이 사건 각 건물 ' 이라 한다 ) 을 배정받았다. 그러나 피고 조합은 2003. 8. 25. 체결한 제2차 재건축공사계약, 2006. 9. 16. 개최된 임시총회의 분담금 증액 결의 및 이에 기하여 2006. 10. 31. 체결된 추가 재건축 공사계약, 2008. 1 .
30. 개최된 피고 조합 대의원회의 분담금 증액 결의 및 이에 대해 2008. 2. 경 이루어진 조합원들의 서면동의를 바탕으로 원고들의 분담금을 산정하고 여기에 층별 차등가 및 40평형 분양신청 추가금을 적용하여 원고들에게 별지3 기재 분담금의 지급을 요구하며 피고 회사와 함께 원고들이 배정받은 이 사건 각 건물을 점유하고 있다 . ( 2 ) 피고 조합은 2008. 12. 8. 경 피고 회사에게 피고 조합의 원고들에 대한 분담금 채권을 양도한 후 2009. 1. 16. 경 원고들에게 위 채권양도를 통지하였다. 피고 조합은 2009. 4. 27. 임시대의원회를 개최하여 위 채권양도를 승인한 후 2009. 6. 21. 총 조합원 81명 중 74명이 참석한 가운데 임시총회를 개최하여 44명의 찬성으로 위 채권양도를 승인하였다. ( 갑43, 49, 을40 ~ 45 ) ( 3 ) 피고 조합은 2009. 10. 18. " 추가공사비 4, 889, 722, 046원, 임대주택환수금 1, 268, 733, 000원의 추가 및 사업구역에 ○○연립을 편입 " 하는 것을 안건으로 하여 임시총회를 개최하였는데, 피고 조합의 총 조합원 81명 중 73명이 참석 ( 1명은 서면결의 ) 하여 추가공사비 및 임대주택환수금 추가 안건은 각 36명이, ○○연립편입 안건은 41명 이 각 찬성하였다. ( 갑51 ) ( 4 ) 한편 이 사건 각 건물에 관하여 피고 조합의 가압류등기의 촉탁으로 인하여 2008. 12. 8. 경 원고들 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다 .
2. 원고들의 주장
피고 조합이 2003. 8. 25. 체결한 제2차 재건축 공사계약, 2006. 9. 16. 개최된 임시총회의 분담금 증액 결의 및 이에 기하여 2006. 10. 31. 체결된 추가 재건축공사계약 , 2008. 1. 30. 개최된 피고 조합 대의원회의 분담금 증액 결의 및 이에 대해 2008. 2. 경이루어진 조합원들의 서면동의 등을 바탕으로 원고들이 피고 조합에게 지급해야 할 분담금이 별지3 기재와 같다고 주장함에 대하여, 원고들은 위 각 계약, 총회 결의 및 서면동의는 조합원 총회의 유효한 결의를 거치지 아니하여 모두 무효이므로 제1차 재건축공사계약에서 최초로 정한 분담금에 층별 차등가 및 40평형 분양신청 추가금만을 적용하여 산정한 분담금만을 납부할 의무가 있다고 주장하며, 피고들을 상대로 위 분담 금 납부와 상환으로 연대하여 원고들이 배정받은 이 사건 각 건물을 인도할 것을 구한다 .
3. 원고들의 주장에 대한 판단
가. 관련 법령
■ 피고 조합의 정관 ( 갑1 )
제16조 ( 총회 ) 본 조합에는 총회를 둔다 .
1. 총회는 조합원으로 구성된다 .
3. 총회는 소집일 7일 전에 목적, 일시, 장소를 조합사무소 게시판에 공고하고 각 조합원에게 유선 또는 서면으로 통지하여야 한다 .
5. 임시총회는 조합장이 필요하다고 인정하는 시기와 조합원 1 / 5 이상 또는 제15조 제4항의 4에 의한 감사의 소집요구가 있을 시 조합장이 이를 제16조 제3항에 의하여 소집한다 .
제17조 ( 총회의 결의사항 )
1. 총회는 다음 각 호의 사항을 의결한다 .
( 4 ) 경비의 수지예산 ( 6 ) 부과금의 금액 또는 징수방법
2. 조합원 전원의 합의를 요하는 중요한 사항은 다음 각 호와 같다 . ( 1 ) 조합 정관의 개정 ( 8 ) 부과금의 금액 또는 징수제 18조 ( 총회의 결의 방법 )
1. 제17조 제2항에 규정한 사항을 제외한 총회 결의 ( 1 ) 총회는 조합원 과반수의 출석으로 개의하고 출석 조합원 과반수의 찬성으로 결의한다 . ( 3 ) 총회를 2회 소집하여도 정족수의 미달로 개의할 수 없을 경우에는 유회된 안건에 관하여 대의원회에서 결의할 수 있다. 이 경우 대의원회에서 의결된 사항은 총회의 의결로 인정하며 그 사항을 조합원 전원에게 서면으로 통지하여야 한다 .
( 4 ) 조합원의 유고로 인하여 총회에 참석할 수 없을 경우에는 총회의 안건에 관하여 서면으로 의결할 수 있으며 이는 총회에 참석하여 의결한 것과 동일한 효력을 가진다 .
2. 제17조 제2항에 규정한 사항의 결의 방법 ( 1 ) 조합원 전원의 합의로 결의한다 .
( 2 ) 조합원 전원의 합의를 이루지 못하였을 경우에는 조합원 3분의 2 이상의 출석과 출석조합원 3분의 2 이상의 찬성이 되면 합의 및 결의된 것으로 한다 . ( 3 ) 제 ( 1 ), ( 2 ) 의 규정으로도 합의를 이루지 못하였을 경우에는 조합원 2분의 1 이상의 출석과 출석 조합원 3분의 2 이상의 찬성이 되면 합의 및 결의된 것으로 한다 . ( 4 ) 조합원 전원의 합의를 이루지 못하여 제 ( 2 ), ( 3 ) 의 규정에 의하여 합의 및 결의된 사항은 조합원 전원의 합의 및 결의가 이루어진 것으로 하며 그 내용을 회의록에 기록하여 근거자료를 보관하여야 한다 .
제21조 ( 자금 ) 조합의 당해 재건축사업시행을 위한 자금은 다음 각 호에 의하여 조달된다 .
2. 공동사업주체가 조달하는 자금
3. 조합원의 부담금 제22조 ( 경비의 부과 )
1. 조합은 사업시행에 필요한 경비를 조합원으로부터 부과, 징수할 수 있다 .
5. 조합원은 부담금의 납부에 대하여 조합에 대한 채권으로써 이를 상계할 수 없다 .
제23조 ( 공동사업주체자의 부담 )
3. 공동사업주체자는 조합원에게 별도의 계약에 의한 이주비를 지원하여야 한다. 이 경우 이주비 지원금은 무이자로 하며, 조합원의 입주시 원금을 상환한다 .
제16조 ( 조합의 설립인가 등 )
② 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 주택단지안의 공동주택의 각 동 ( 복리시설의 경우에는 주택단지안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다 ) 별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의 ( 공동주택의 각 동별 세대수가 5 이하인 경우는 제외한다 ) 와 주택단지안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장 군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장 군수에게 신고하고 변경할 수 있다 .
제20조 ( 정관의 작성 및 변경 )
① 조합은 다음 각 호의 사항이 포함된 정관을 작성하여야 한다 .
8. 조합의 비용부담 및 조합의 회계12. 공사비 등 정비사업에 소요되는 비용 ( 이하 " 정비사업비 " 라 한다 ) 의 부담시기 및 절차 15. 시공자 설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용
③ 조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는 조합원 과반수 ( 제1항 제2호 내지 제4호 · 제8호 · 제12호 또는 제15호의 경우에는 3분의 2 이상을 말한다 ) 의 동의를 얻어 시장 군수의 인가를 받아야 한다. 대만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의에 갈음하여 총회의 의결을 얻어야 한다 .
제24조 ( 총회개최 및 의결사항 )
③ 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다 .
3. 제61조의 규정에 의한 비용의 금액 및 징수방법
5. 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약9. 정비사업비의 조합원별 분담내역
④ 제3항 각 호의 사항 중 이 법 또는 정관의 규정에 의하여 조합원의 동의가 필요한 사항은 총회에 상정하여야 한다 .
⑤ 총회의 소집절차 · 시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정한다 .
■ 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 ( 2007. 12. 31. 대통령령 제20506호로 일부 개정된 것 ) 제26조 ( 조합설립인가신청의 방법 등 )
① 법 제16조제1항 내지 제3항의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의는 다음 각 호의 사항이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의한다 .
1. 건설되는 건축물의 설계의 개요
2. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액
3. 제2호의 비용의 분담에 관한 사항 ( 제1호의 설계개요가 변경되는 경우 비용의 분담기준을 포함한다 )
4. 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항
5. 조합정관
제28조 ( 토지 등 소유자의 동의 자수 산정방법 등 )
④ 법 제13조 내지 제16조의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의 ( 동의의 철회를 포함한다 ) 는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다 .
나. 분담금 변경에 조합원 총회 결의가 필요한 지 여부
피고 조합 정관은 제17조에서 ' 총회는 경비의 수지예산, 부과금의 금액 등에 관한 사항을 의결하고, 그 중 부과금의 금액 등에 관한 사항은 조합원 전원의 합의를 요한다. ' 고 정하고 있고, 도시정비법 제24조 역시 ' 정비사업비의 금액 및 조합원별 분담내역 등에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다. ' 고 규정하고 있으므로, 피고 조합 및 그 조합원들이 부담할 정비사업비 ( 부과금 ) 를 변경함에 있어서는 조합원 총회의 결의가 필요하다 할 것이다 .
한편, 피고 조합과 피고 회사는 제1차 재건축공사계약 및 제2차 재건축공사계약을 통하여 용적률의 증감이 있을 경우에는 분담금이 변할 수 있고, 토지 등 소유자의 동의를 받지 못함으로써 발생하는 비용은 피고 조합이 부담하며, 조합원의 이주가 늦어질 경우에는 분담금을 재조정하고 이주비에 대한 이자는 피고 조합 또는 그 조합원들이 부담하며, 특수지질로 인하여 파일시공을 할 경우에는 그 비용을 정산하기로 약정하였다. 그러나 위 약정은 피고 조합과 피고 회사 사이의 약정으로서 위 약정이 피고 조합의 조합원들을 직접 구속하는 것은 아니라 할 것이므로 ( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다3864 판결 참조 ), 위 약정에서 정한 사정이 발생하여 피고 조합 조합원들이 부담해야 할 분담금을 변경해야 할 경우에도 조합원 총회의 결의가 필요하다 할 것이다 .
다. 제2차 재건축 공사계약에 의한 분담금 변경의 유효성분담금 변경에는 조합원 총회의 의결이 필요함은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고 조합은 ○○연립의 편입에 관해서만 대의원회 결의 및 조합원들의 서면결의를 거쳤을 뿐 그에 따른 위 분담금 변경에 관하여는 따로 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하였는바, ○○연립 편입에 관한 대의원회 결의 및 조합원들의 서면결의의 효력이 위 분담 금 변경에 미친다고 볼 수 없으므로, 제2차 재건축공사계약에 의하여 피고 조합 조합원들의 분담금을 변경한 것은 아무런 효력이 없다 .
그리고 도시정비법은 제24조에서 " 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약은 총회의 결의를 거쳐야 한다. " 고 규정하고 있으므로 재건축조합이 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하고 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다 할 것이다 ( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다61008 판결 참조 ). 따라서 제2차 재건축공 사계약에 의하여 피고 조합 조합원들의 분담금을 변경한 것은 이 점에 비추어 보더라도 그 효력이 없다 .
라. 2006. 9. 16. 자 조합원 총회결의를 통한 분담금 증액의 유효성 ( 1 ) 재건축조합의 설립단계에서 정하여야 할 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액과 그 비용의 분담에 관한 사항은 토지 등 소유자로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것인바, 당초 재건축결의시 시공사가 제시하였던 비용의 분담에 관한 사항을 물가의 변동 등 건축 경기의 상황변화에 따른 통상 예상할 수 있는 범위를 초과하여 변경하는 경우에는 비용분담에 관한 재건축결의를 변경한 것으로 보아야 하고, 이는 그 비용의 증가가 정부정책의 변경이나 기타 예측하지 못한 상황의 발생으로 불가피하게 발생하였다 하더라도 달라지지 아니한다 .
그리고 도시정비법은 ' 시공자와의 계약서에 포함될 내용 ' 이 특히 조합원의 비용분담 등에 큰 영향을 미치는 점을 고려하여 이를 정관에 포함시켜야 할 사항으로 규정하면서 그 기재사항을 변경하기 위해서는 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요하도록 하고 있는바, 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관 변경 절차를 거쳐야 하는 ' 시공자와의 계약서에 포함될 내용 ' 에 관한 안건을 총회에 상정하여 의결하는 경우 그 계약서에 포함될 내용이 당초의 재건축결의시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 것인 때에는 비록 그것이 정관 변경에 대한 절차가 아니라 할지라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 도시정비법 제20조 제3항, 제1 항 제15호의 규정을 유추 적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요한다고 봄이 상당하다. 이와 달리 재건축조합의 정관 규정이 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 ' 시공자와의 계약서에 포함될 내용 ' 에 관하여 그것이 당초의 재건축결의의 내용을 실질적으로 변경하는 것임에도 불구하고 조합원의 3분의 2 이상의 의결정족수에 못 미치는 동의로도 가결될 수 있도록 규정하고 있는 경우에는, 도시정비법 제16조 제2항 소정의 엄격한 동의요건을 거쳐 성립한 재건축결의의 내용이 용이하게 변경되어 재건축결의의 기초가 흔들릴 수 있을 뿐만 아니라, 일단 변경된 내용도 다시 이해관계를 달리하는 일부 조합원들의 이합집산에 의하여 재차 변경될 수 있어 권리관계의 안정을 심히 해하고 재건축사업의 원활한 진행에 상당한 장애를 초래할 수 있으므로, 그러한 정관의 가결정족수 규정은 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것으로서 그 효력을 인정하기 어렵다 ( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결 참조 ) . ( 2 ) 이 사건에 관하여 보건대, 피고 조합은 2006. 9. 16. 조합원 81명 중 50명이 참석한 가운데 임시총회를 개최하여 47명의 찬성으로 피고 조합이 추가로 4, 118, 744, 686원의 공사비를 부담키로 결의하였는바, 위 추가공사비는 2003. 12. 24. 이 사건 재건축 사업계획 변경승인 당시 예정하였던 총공사비 11, 343, 660, 000원의 약 36. 3 % 에 해당하는 것으로서 위 변경승인 시로부터 약 2년 9개월 정도의 기간이 경과하였다 하더라도 위와 같은 다액의 공사비가 추가되는 것은 물가의 변동 등 건축 경기의 상황변화에 따른 통상 예상할 수 있는 범위를 초과하여 공사비가 변경된 경우에 해당한다 할 것이고, 이는 결국 피고 조합 조합원들의 비용분담에 관한 재건축결의를 변경한 것으로 볼 수 있다 .
그러므로 위 추가공사비 부담 결의가 유효하기 위해서는 피고 조합 조합원의 3분의 2, 즉 81명 중 54명 이상의 동의를 얻어야 할 것인바, 피고 조합은 위 결의에 있어 47명의 찬성밖에 얻지 못하였으므로, 위 결의는 그 가결에 필요한 정족수를 충족하지 못하여 무효라고 할 것이고, 따라서 위 결의에 의한 분담금 증액도 무효이다 ( 피고 조합의 정관에 의하더라도 부과금의 금액 또는 징수에 관한 사항은 조합원 전원의 합의로 결의하고, 조합원 전원의 합의를 이루지 못하였을 경우에는 조합원 3분의 2 이상의 출석과 출석조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 합의 및 결의된 것으로 하며, 이에 의하여도 합의를 이루지 못하였을 경우에는 조합원 2분의 1 이상의 출석과 출석조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 합의 및 결의된 것으로 한다는 것인바, 피고 조합의 위 임시총회에는 조합원의 3분의 2인 54명에 못 미치는 50명만이 참석하였고, 그 직후 다시 위 사항의 의결을 위하여 총회가 개최된 바도 없으므로, 위 결의는 무효이다 ) . ( 3 ) 피고들은, 위와 같이 분담금이 증액된 것은 원고들 등 일부 조합원들의 공사방해와 이주 지연으로 인하여 약 3년 동안이나 이 사건 재건축공사가 지연되었기 때문이므로, 원고들은 자신들의 행위로 인하여 추가 발생한 공사비용 등을 부담하는 것이 타당하며, 그 추가 공사비도 이 사건 재건축결의 당시 예상할 수 있는 범위를 초과한 것이 아니므로, 그 결의에 조합원 3분의 2 이상의 찬성이라는 특별결의가 필요 없다고 주장한다 .
살피건대, 을1, 11, 12호증 ( 가지번호가 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다 ) 의 각각 기재에 의하면, 피고 조합과 원고들 등 일부 조합원들 사이에 ●●을 조합장으로 선임한 임시총회 결의의 효력, ○○연립을 사업구역으로 편입한 서면결의의 효력 등에 관한 다툼이 있어 피고 조합이 원고들 등 일부 조합원들을 상대로 건물명도 등 소송을 제기하여 승소한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 사정만으로는 원고들이 고의로 이 사건 재건축공사를 방해하였거나 이주를 지연시켰다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑8 내지 10, 13, 30, 34호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 조합의 조합장이었던 ●● 이 2003. 5. 10. 이사 3명 , 감사 1명을 선임하는 임시총회를 개최한 적이 없음에도 불구하고 이를 개최한 것처럼 회의록을 위조, 행사하였고, 이에 기하여 정관을 개정하기도 한 사실, 이로 인하여 ● ●이 사문서위조 및 동행사죄로 처벌받고, 위 임시총회에 대하여는 부존재확인 판결이 선고된 사실, 피고 조합이 원고 최○○, 류○○을 피고 조합의 감사에서 해임하였으나 이는 무효라는 취지의 판결이 선고된 사실 등을 종합하면, 원고들 등 일부 조합원들이 피고 조합과 사이에 위와 같이 쟁송을 벌일만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 있다 .
그리고 위와 같이 증액된 추가 공사비가 물가의 변동 등 건축 경기의 상황변화에 따른 통상 예상할 수 있는 범위를 초과하여 공사비가 변경된 경우에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다 .
마. 2008. 2. 경 서면동의를 통한 분담금 증액의 유효성 ( 1 ) 피고 조합은 2008. 2. 경 이미 증액된 공사비를 포함하여 총 4, 889, 722, 046원의 공사비를 추가로 부담하기로 함에 있어 조합원 총회를 소집 · 개최함이 없이 총 조합원 81명 중 60명의 서면동의만을 받았는바, 위와 같은 서면동의가 유효한지 여부가 문제된다 .
( 2 ) 조합원 총회를 소집 · 개최함이 없이 서면결의만을 할 수 있는지 여부가 ) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 ( 2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 집합건물법 ' 이라 한다 ) 제41조 제1항은 " 이 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다. " 고규정함으로써 관리단집회를 소집 · 개최함이 없이 서면결의가 가능함을 정하고 있다 .
이에 따라 재건축 결의는 물론 재건축 결의의 내용을 변경하는 것도 서면결의가 가능하다 할 것이고, 집합건물법이 서면합의의 요건이나 그 절차 및 방법 등에 관하여 아무런 제한을 하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 의결정족수에 영향을 미칠 우려가 있을 정도의 조합원들의 참여기회가 원천적으로 배제된 채 서면합의가 이루어지거나 조합원 5분의 4 이상의 자의에 의한 합의가 성립되었다고 인정할 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 서면결의는 유효하다 ( 대법원 2005. 4. 21. 선고 2003다4969 판결 참조 ) .
( 나 ) 집합건물법이 위와 같이 서면결의에 관하여 명문으로 규정하고 있는데 반하여 도시정비법은 제16조 제2항에서 " 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 … … 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장 · 군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. " 고 규정하고 있고, 도시정비법 시행령은 제28조 제4항에서 " 법 제13조 내지 제16조의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의 ( 동의의 철회를 포함한다 ) 는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다. " 고 규정하고 있을 뿐 재건축결의1 ) 나 재건축결의의 내용을 변경함에 있어 조합원 총회를 소집 · 개최함이 없이 서면결의를 할 수 있는지에 관하여는 명백히 규정하고 있지 않다 .
한편 도시정비법 제27조는 " 조합에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다. " 고 규정하고 있고, 민법 제73조 제2항은 " 사원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다. " 고 규정하고 있으나, 민법의 규정은 총회의 소집을 전제로 하여 총회에 결석한 사원이 서면으로 결의할 수 있음을 규정하고 있는 것이지, 재건축결의나 재건축결의의 내용을 변경함에 있어 조합원 총회의 소집 · 개최 없이 서면결의가 가능함을 규정하고 있는 것은 아니다 . ( 다 ) 위와 같이 도시정비법이 재건축결의나 재건축결의의 내용을 변경함에 있어 조합원 총회를 소집 · 개최함이 없이 서면결의를 할 수 있는지에 관하여 명백히 규정하고 있지 않은 이상, 위와 같은 서면결의가 가능한지 여부는 결국 재건축조합의 자치법규인 정관에 정해진 바에 따를 수밖에 없을 것이다. 그런데 정관에서도 위와 같은 서면결의에 관하여 규정하고 있지 않을 경우에는 아래에서 보는 바와 같은 여러 사정을 종합하여 고려할 때 재건축결의나 재건축결의의 내용을 변경함에 있어 조합원 총회를 소집 · 개최함이 없이 서면결의가 가능하다고 볼 수 있다 .
① 재건축조합은 대체로 그 조합원의 수가 많고, 재건축에 대한 관심과 참여 정도가 조합원에 따라 현격한 차이가 있으며, 재건축의 과정이 장기간에 걸쳐 복잡하게 진행될 뿐만 아니라 재건축 대상인 건물이 일단 철거된 후에는 조합원의 주거지가 여러 곳으로 분산되는 등의 사정이 있어 특히 대규모 재건축조합의 경우 조합원 총회를 소집 · 개최한다는 것 자체가 어려울 뿐만 아니라 조합원 총회의 소집 · 개최를 엄격히 요구할 경우 재건축 자체가 불가능해 질 가능성이 크다 .
② 소규모 재건축조합의 경우 조합원 총회의 소집 · 개최가 대규모 재건축조합에 비해서는 수월할 수 있으나, 소규모 재건축조합의 경우에도 위 ①항에서 본 바와 같은 여러 사정이 있을 수 있고, 재건축조합이라는 단체법적 법률관계의 규율이 재건축조합의 규모에 따라 달라지는 것은 바람직스럽지 못하다 .
④ 위와 같은 서면동의에 사용되는 동의서에는 서면결의가 허용되는 집합건물법에 규정된 재건축 결의사항 ( 집합건물법 제47조 제3항 ) 을 기재하게 되어 있으므로, 위와 같은 서면동의는 집합건물법 상의 총회의 소집 · 개최 없는 서면결의와 별다른 차이가 없⑤ 서면결의를 허용하면서도 그 방법 등에 관하여 아무런 제한을 하고 있지 않은 집합건물법과는 달리 도시정비법은 서면동의의 방법 등에 관하여 상세히 규정하고 있으므로 이를 허용하더라도 분쟁이 생길 여지가 줄었다 . ( 라 ) 위에서 본 바와 같이 재건축조합의 정관에 서면결의에 관한 특별한 규정이 없는 경우에 재건축결의나 재건축결의의 내용을 변경함에 있어 조합이 조합원 총회를 소집 · 개최함이 없이 서면결의를 할 수 있다 하더라도 위와 같은 서면결의가 조합원 총회의 소집 · 개최 없이 이루어지는 변칙적인 의사결정 방법이라는 것을 고려할 때, 위와 같은 서면결의가 유효하기 위해서는 다음과 같은 요건이 갖추어져야 할 것이다 .
① 대법원 2005. 4. 21. 선고 2003다4969 판결에서 설시된 바와 같이 의결정족수에 영향을 미칠 우려가 있을 정도의 조합원들의 참여기회가 원천적으로 배제된 채 서면합의가 이루어지거나, 도시정비법 및 재건축조합의 정관에 규정된 일정한 수 이상의 조합원들의 자의에 의한 합의가 성립되었다고 인정할 수 없을 정도의 중대한 하자가 없어야 한다 .
② 재건축결의는 물론 재건축결의의 내용이 변경되었다고 볼 수 있는 경우에는 그 서면결의의 방법에 있어서도 동의서에 인감도장이 날인되고, 인감증명서가 첨부되어야한다 .
도시정비법 및 그 시행령은 재건축조합의 설립에 관한 동의서에 인감도장의 날인 및 인감증명서의 첨부를 요구하고 있는데, 그 동의서에 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, 비용의 분담에 관한 사항 등 재건축 결의사항이 기재되어 있는 점을 감안하면, 비용의 분담에 관한 사항을 변경하는 등 재건축결의가 변경된 것으로 볼 수 있는 경우에도 그 동의서에 인감도장의 날인 및 인감증명서의 첨부가 요구된다고 보아야 할 것이다 .
③ 서면동의서에는 그 동의한 시기를 알 수 있는 날짜 등의 표시가 있어야 한다 .
재건축조합의 경우 서면결의가 이루어지기 위해서는 상당한 기간이 필요하다 할 것이나, 너무 장기간에 걸쳐 서면결의가 이루어지는 경우에는 단체구성원의 의사표시의 합치라는 관점에서 보았을 때 이를 조합원 총회의 소집 · 개최에 갈음하는 결의라고 보기 어렵다. 그런데, 서면동의서에 날짜 등 그 동의한 시기를 알 수 있는 표시가 없을 경우에는 그 결의가 언제 이루어졌는지 알 수 없어 서면결의의 유효성 여부를 판단하기 곤란하므로 서면동의서에는 동의한 시기를 알 수 있도록 날짜 등의 표시가 있어야 할 것이다 .
마 ) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고 조합은 정관 제18조 제1항 ( 4 ) 호에서 ' 조합원의 유고로 인하여 총회에 참석할 수 없을 경우에는 서면으로 의결할 수 있다. ' 고규정하여 조합원이 서면으로 의결권을 행사할 수 있음을 규정하고 있을 뿐 재건축결의나 재건축결의의 내용을 변경함에 있어 조합원 총회를 소집 · 개최함이 없이 서면결의를 할 수 있는지에 관하여는 규정하고 있지 않으므로, 피고 조합은 재건축결의나 재건축결의의 내용을 변경함에 있어 조합원 총회를 소집 · 개최함이 없이 서면결의를 할 수 있다 .
그런데, 2008. 2. 경의 총 4, 889, 722, 046원의 분담금 증액은 비용의 분담에 관한 사항을 변경하는 것으로서 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당하므로, 이러한 서면결의에는 앞서 본 바와 같이 그 동의서에 인감도장이 날인되고, 인감증명서가 첨부되어야 하며, 그 동의한 시기를 알 수 있는 날짜 등의 표시가 있어야 할 것인바, 을9호증의 기재에 의하면, 피고 조합이 총 조합원 81명 중 60명으로부터 서면동의를 받아 조합원의 3분의 2인 54명 이상의 서면동의를 받았다 할 것이나, 그 동의서에 피고 조합 조합원들의 인감도장이 날인되어 있지 않고, 인감증명서도 첨부되어 있지 않으며, 그 동의한 시기를 알 수 있는 어떠한 표시도 없으므로, 위 서면동의는 그 효력이 없다 할 것이다 .
따라서 2008. 2. 경의 분담금 증액에 관한 서면결의는 무효라 할 것이므로, 위 서면결의에 의한 분담금 증액도 무효이다 .
4. 원고 류○○, 엄○○, 최○○의 주장과 피고 회사의 주장에 대한 판단
가. 원고 류○○, 엄○○, 최○○의 주장에 대한 판단 ( 1 ) 원고 류○○, 엄○○, 최○○은, 이 사건 재건축사업 시행 초기에 피고 회사의 요구에 따라 이 사건 재건축사업부지 인근의 사도를 매입하느라 각 750만원을 부담하였는데, 이는 피고 회사가 부담하여야 할 비용이므로, 위 돈을 위 원고들이 납부하여야 할 분담금에서 공제하여야 한다고 주장한다 .
살피건대, 갑22호증의 2, 갑47, 갑48호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고들을 포함한 △△연립의 소유자 16명이 이 사건 재건축사업을 위하여 서울 ○○구 ○○동 00 - 0 도로 39m² 및 같은 동 ○○ - ○ 도로 39㎡를 구입한 후 이에 관하여 2003. 8. 19. 피고 조합에게 ' 2003. 7. 7. 신탁 ' 을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 조합은 △△연립의 소유자들이 위와 같이 도로를 구입한 것에 대한 대가조로 위 소유자들에게 그들이 납부해야 할 분담금에서 각 750만원씩을 공제한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 조합은 위 원고들에게 도로 구입에 대한 대가로 각 750만원씩을 지급할 의무가 있다 할 것이니, 일응 위 원고들이 피고 조합에게 지급해야 할 분담금에서 위 각 750만원씩이 공제되어야 한다고 볼 수 있다 .
그런데, 피고 조합의 정관 제22조 제5항은 ' 조합원은 부담금의 납부에 대하여 조합에 대한 채권으로써 이를 상계할 수 없다 ' 고 규정하고 있으므로, 위 원고들은 피고 조합에 대한 위 각 750만원의 청구채권으로서 자신들의 피고 조합에 대한 분담금 지급채무와 상계할 수 없다 할 것이니, 위와 같이 상계할 수 있음을 전제로 한 위 원고들의 공제 주장은 이유 없다 ( 위 원고들은 위 각 750만원의 청구채권은 피고 조합이 아닌 피고 회사에 대한 채권이라고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다 ) . ( 2 ) 원고 최○○의 주장에 대한 판단
원고 최○○은, 자신이 소유했던 토지가 15. 33평이 아닌 15. 55평이었으므로 이를 근거로 자신이 지급해야 할 분담금을 산정하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑50호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 최○○은 서울 ○○구 ○○동 ○○ - ○대 205. 6m² 중 1 / 4 지분을 소유하고 있었음을 알 수 있는바, 이를 평으로 환산하면 약 15. 55평 ( = 205. 6×1 / 4 - 3. 3051 ) 이라 할 것이니, 위 원고의 위 주장은 이유 있다 .
나. 피고 회사의 주장에 대한 판단
피고 회사는, 피고 회사의 피고 조합에 대한 공사비채권은 피고 조합의 조합원에 대한 분담금 채권과는 전혀 별개의 것이므로, 비록 피고 조합이 조합원 총회 결의를 거치지 않았거나 그 방식이 잘못되어 피고 조합의 조합원에 대한 분담금 채권이 발생하지 않았다 하더라도, 피고 회사는 자신의 피고 조합에 대한 공사비채권을 담보하기 위해 이 사건 각 건물에 관하여 유치권을 행사할 수 있다고 주장한다 .
살피건대, 앞서 살펴본 제2차 재건축공사계약, 2006. 9. 16. 자 총회결의 및 이에 기한 2006. 10. 31. 자 추가재건축공사계약, 2008. 2. 경의 서면동의 등은 모두 피고 회사와 피고 조합 사이에서 이 사건 재건축사업의 추가 공사비를 확정하고, 이를 피고 조합의 조합원들에게 부담시키기 위한 것이라 할 것인데, 위 계약 및 결의 등이 모두 그 효력이 없어 무효인 이상 피고 회사의 피고 조합에 대한 추가 공사비 채권이 확정적으로 발생하였다 볼 수 없으므로, 이러한 추가 공사비 채권을 피담보채권으로 한 피고 회사의 유치권 주장은 이유 없다 ( 피고 회사와 피고 조합 사이의 추가 공사비에 관한 계약이 모두 무효인 경우 피고 회사는 피고 조합에 대하여 실제 공사를 이행한 부분에 관한 부당이득반환청구권을 가질 수 있고, 이에 기하여 유치권도 행사할 수 있다고 볼 수 있으나, 이 사건의 경우 피고 회사가 피고 조합에 대하여 가지는 부당이득반환청구권의 액수를 알 수 없으므로, 이러한 부당이득반환청구권을 피담보채권으로 한 피고 회사의 유치권 주장을 받아들이기는 힘들 것이다 ) .
5. 원고들이 지급해야 할 분담금과 피고들의 건물인도의무
가. 원고들이 이 사건 각 건물에 관하여 소유권보전등기를 마쳤고, 피고들이 이 사건 각 건물을 점유하고 있음은 앞서 본 바와 같은 바, 원고들은 피고들에게 청구취지 기재 금액을 지급받음과 상환으로 이 사건 각 건물을 인도할 것을 주장하고, 피고들은 원고들이 별지3 기재 분담금을 지급해야만 이 사건 각 건물을 인도하겠다고 주장하고 있으므로, 결국 원고들이 피고들에게 얼마의 돈을 지급해야 하는지가 문제이다 .
나. 위에서 살펴본 바와 같이 제2차 재건축공사계약, 2006. 9. 16. 자 총회결의 및 이에 기한 2006. 10. 31. 자 추가 재건축 공사계약, 2008. 2. 경의 서면동의에 의한 분담금 증액이 모두 무효인 이상, 피고 조합은 원고들에게 제1차 재건축공사계약에서 최초로 정한 분담금에 층별 차등가 및 40평형 분양신청 추가금만을 적용하여 산정한 분담금만을 청구할 수 있다 할 것인데, 갑6, 27, 50호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 그 분담금은 별지4 기재와 같다고 할 것이다 .
다. 따라서 피고들은 피고 회사가 원고들로부터 별지4 기재 각 돈을 지급받음과 동시에 각자 원고들에게 이 사건 각 건물을 인도할 의무가 있다 ( 피고 조합이 피고 회사에게 자신의 원고들에 대한 분담금 채권을 양도하였으므로, 원고들은 피고 조합이 아닌 피고 회사에게 별지4 기재 각 돈을 지급해야 한다 ) .
6. 결론
그렇다면, 원고들의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고들로 하여금 피고 회사가 아닌 피고 조합에 대하여 별지4 기재 각 돈의 지급을 명한 부분과 원고 최○○에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고 최○○의 항소를 일부 받아들이고, 원고 최○○의 나머지 항소 및 원고 류○○, 엄○○과 피고들의 항소를 각 받아들이지 않기로 하여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다 .
판사
재판장 판사 성백현
의 동의에는 재건축결의가 포함된다고 볼 수 있다 ( 대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두16691 판결 참조, 위 판결에
서는 " 재건축결의를 포함하는 조합설립의 동의 " 라는 표현을 사용하고 있다 ). 따라서 도시정비법상 " 조합설립동의
= 조합설립행위 + 재건축결의 " 로 이해해도 무방할 것이다 .