민법 제242조 제2항 에 의한 건물의 변경이나 철거의 청구는 재판외에서 하더라도 상관없는 것이다

민법 제242조 제2항 에 의한 건물의 변경이나 철거의 청구는 재판외에서 하더라도 상관없는 것이다.

민법 제242조 제2항

원고

피고

제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 10. 17. 선고 68나421 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

원고 대리인의 상고 이유 제 1, 2점을 함께 본다.

원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심 판결 이유에 의하면 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 갑 제5호 증(검증 조서) 의 기재 내용과 증인 소외인의 증언에 변론의 전 취지를 종합 하면 피고의 신축 건물은 1967.3.20경 기초 공사를 시작하여 그 해 5월15일 경에는 문짝 등 세부적인 부분을 제외한 건물의 형태가 완성되었기 때문에 준공 신고를 구청에 하였으나 문짝 등이 미완성이라 하여 이 신고서가 반려된 사실을 인정할 수 있다라는 취지로 판시하고 나아가 피고의 위 건물은 그 준공 신고 일자는 이 사건 제소일 이후인 1967.6.28.이지만 이 사건 제소(1967.6.2.) 이전에 이미 사실상 건물의 형태가 완성되었다고 보았다. 그런데 기록 제 149 장에 있는 원고가 제출한 (1968.7.24자 제출) 준비서면의 기재에 보면(이것은 1968.7.25 10:00의 원심 제2차 변론에서 진술되고 있다) 원고는 1967.4.12 자로 이 사건 건축 공사의 금지 가처분신청을 제출한 것으로 되어 있고, 을 제3호증(기록 제164장의 기재)에 보면 그러한 사실이 있었던 것이 아닌가 짐작은 된다. 원고가 피고를 상대로 하여 1967.4.12자로 가처분 신청을 한 것이 사실이라면 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 무렵에 피고에게 대하여 이 사건에서 문제로 되어 있는 건축물을 철거하라고 청구 하였다고 보는 것이 상당하다 할 것이요, 한번 그러한 효과가 생겼으면 이 가처분 신청이 그 뒤에 취하되었더라도 아무러한 영향이 없다. 민법 제242조 제2항 에 규정한 건물의 변경이나 철거는 재판 외에서 청구 하더라도 상관없는 것이므로 만일 위에서 본 가처분 신청이 있었던 무렵인 1967년 4월경에 위와 같은 청구가 있었다면 원심이 이 사건 건물의 완성된 일시라고 본 1967년 5월 15일 경 보다 그 이전에 이미 이 사건에서 문제된 건물의 변경이나 철거를 청구한 셈이 된다 할 것이다. 이 점에서 논지는 이유있다 하겠으므로 나머지의 상고 논지에 관한 판단을 생략하고, 원심 판결을 파기하여, 사건을 원심인 서울 민사 지방법원 합의부로 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.