가. 형사고소사건을 취하하는 조건으로 체결한 임대차계약과 강박에 의한 법률행위

나. 취소권행사 기간의 성질이 구 민법에서는 시효기간이던 것이 신 민법에서는 제척기간으로 변경된 경우와 민법 부칙 제8조

다. 미등기의 건물을 전득한 자의 정당한 권한없이 소유권보존등기를 경유한 자에 대한 등기말소 청구권

가. 취소권행사의 기간에 대한 성질이 신법 민법을 통하여 서로 바뀌었을 때에는 신민법이 시행되면서 소멸시효의 기간은 거기서 그쳐 버리고 그 때부터 새로이 제척기간이 진행된다.

나. 미등기건물의 전득자는 정당한 권원없이 건물에 대한 소유권보존등기를 경료한 자를 상대로 하여 직접 그 소유권보존등기의 말소를 청구할 수 있으므로 피고가 본건 건물의 전소유자인 갑을 대위하지 않고 현재 등기부사의 보존등기명의자인 원고를 상대로 그 등기의 말소를 청구하였다 하여 위법일 것은 없다.

의용민법 제96조 제1항 , 의용민법 제126조 , 의용민법 제146조 , 민법 제110조 , 부칙 제8조

원고 (소송대리인 변호사 박현각)

피고 1외 2인 (소송대리인 변호사 신순언)

서울고등법원 1963. 3. 12. 선고 62나107 판결

이 상고를 모두 기각한다.

상고 소송 비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다.

(1) 원고대리인 박현각의 상고이유를 본다.

(가) 상고이유 제1점에 대하여 원심판결서에 의하면 원심은 적법한 증거의 취사에 의하여 “ 피고 2가 1956.3월경 조합장으로 취임되자 피고 2 및 피고 3이 조합의 경비를 횡령하였다는 사실로 당국에 고소를 제기하여 동소외인등을 궁지에 빠뜨리게한 후(특히 피고 2는 당시 실시의 시의원 선거에 입후보 하려고 하고 있었음) 신축될 점포 8동중 6동을 원고에게 배정하는 계약을 하고 체결하면 고소를 취소 하겠으나 만일 이에 응하지 않을때에는 고소를 취소하지 않음으로써 형사책임은 물론 사회적으로도 상당한 지장이 있을 것이라는 암묵의 표시를 함으로써 인하여 고소를 취소하는 조건으로 1956.5.18 위 피고 2와 원고와의 사이에 마치 조합이 신축한 8동중 6동이 원고 소유인 것처럼 전제하여 그중 이미 원고소유로 확정되어 다툼이 없는 204, 205각 호 점포를 제외한 4동 즉 203, 305, 306, 307 각호 점포는 이를 원고가 조합에게 임대한다는 내용의 임대차계약서(갑 제4호증)를 작성하고”라는 사실을 인정하고 있으니 이 정도의 인정 사실이라면 강박자의 고의 강박행위 위법성의 존재 인과관계의 존재 따위에 관하여 충분한 판단을 할 수 있다 할 것이므로 원심이 위와 같은 인정 사실아래 위의 갑 제4호증의 문서가 원고의 강박에 의하여 작성된 것이라고 판단한것은 정당하다. 다음에 논지는 위의 강박을 이유로 취소의 의사표시가 이루어진 것은 1960.5.6 이므로(강박으로 갑 제4호증이 작성된 것은 1956.5.18) 민법부칙 8조 2, 4항에 의하여 취소권을 행사할 기간인 3년( 신민법 146조 )이 지난 뒤에 행사된 것이라고 공격하고 있으나 구민법 126조 의 취소권 행사의 기간은 시효기간임에 반하여 신민법 146조 의 그것은 제척기간으로 그 성격이 바뀌었기 때문에 논지가 말하는 바와 같이 이 사건에 있어서는 민법부칙 8조 2항이나 4항을 적용할 성질의 것이 아니라 할 것이다. 생각하건대 위에서 본바와 같이 「취소권행사의 기간에 대한 성질이 신.구민법을 통하여 서로 바뀌었을 때에는 신민법이 시행되면서 소멸시효의기간은 거기서 그쳐버리고 그때 부터 새로이 제척기간이 진행되는 것으로 보는 것이 민법부칙 8조의 법의라 할 것이므로 본건 취소권의 행사는 가사 원심이 인정한바와 같이 1956.5.18에 곧 취소권을 행사할 수있는 상태(강박상태의 면탈)에 있었다 할지라도 이 시효기간은 1959.12.31 로서 그치고 신민법 시행일인 1960.1.1부터 3년 ( 신민법 146조 )까지는 적법하게 그 취소권을 행사할 수 있는 것이 된다.」 그렇다면 원심이 적법히 확정한 바와 같이 본건강박으로 말미암아 취소권이 행사된 것은 1960.5.6이므로 그 취소권 행사는 적법인 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 위의 취소권의 행사를 유효인 것으로 본것은 정당하고 따라서 논지는 이유없다.

다음에 논지에 의하면 갑 4, 3의 1, 2, 8, 9, 22호증은 모두 그 성립이 인정되는 처분 문서이므로 여기에 기재된 내용은 그대로 증거력을 인정하여야 한다하나 그러나 아무리 진정하게 성립된처분문서라 할지라도 그것이 원심이 인정한 바와 같이 강박행위에 의하여 작성된 사실이 들어 났을 경우에는 처분문서로서의 본래의 효력을 인정할 수 없는 것이라 할 것이므로 이 논지들은 모두 이유없다.

(나) 상고이유 제2점에 대하여, 「아직 등기되지 않은 건물을 전득한 자는 아무러한 정당한 권한없이 그 건물에 대하여 소유권보존등기를 경유한 자를 상대로하여 직접 그 소유권 보존등기의 말소를 청구할 수 있는 것이요. 구태어 등기부상 나타나 있지않은 전 소유자를 대위하여 현 명의자에게 그 보존 등기의 말소를 청구할 필요는 없다 할것이다. 따라서 피고 1가 본건 건물의 전소유자인 소외 1과 소외 2 등을 대위하지 않고 현재 등기부상의 보존등기 명의자인 원고를 상대로 그 등기의 말소를 청구하였다 하여 위법일 것은 없다.」 논지는 나아가 원심이 말소를 명한 건물은 그 건평이 도합 532평이고 등기부상에는 이것이 다른 점포와 한데 합쳐서 건평 8평의 건물1동으로서 등기되어 있으므로 그중의 1부만의 소유권보존등기 말소는 불가능한 것이라 하나 이러한 견해는 상고인의 독자적 견해이므로 받아들이지 않는다.

이리하여 원고의 상고는 그 이유 없는 것이 된다.

(2) 다음에 피고 박석해 대리인 신순언의 상고 이유를 본다.

(가) 상고 이유 제1점에 관하여, 원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 금천교 시장조합에 대하여 원고가 가질 점포를 고르기 위하여 선택권을 행사한 것은 그 전후 문맥에 비추어 구민법 시대인 것이 분명한바 물권변동에 관하여 의사주의를 취하였던 당시로서는 선택권의 행사가 있으면 오히려 특별한 사정이 없는한 그 선택된 물건의 소유권은 곧 선택권자에게 귀속된다고 보는 것이 정당할 것이므로 이와 반대의 건지에서 원판결을 비난하는 논지는 채용할 것이 못된다. 그리고 위에서 본바와 같이 원고가 적법하게 그 소유권을 취득하고 이 건물에 대하여 원고 앞으로 소유권 보존등기가 경유되어 있다면 비록 이 동일한 건물을 피고 박석해가 건축비를 내고 시장조합으로부터 배정을 받아 점유사용중이라 할지라도 등기 명의자인 원고에 대하여는 그 소유권의 취득을 대항할 수 없다 할 것이다.

(나) 상고 이유 제2점에 관하여, 이 논지는 원심이 그 전권에 속하는 증거의 취사권에 의하여 적법하게 확정한 사실을 별로 그럴듯한 근거도 없이 비난하는 것이므로 채용할것이 못된다.

이리하여 피고 박석해의 상고도 이유 없는 것이 된다.

그러므로 이 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고 소송 비용은 패소자들의 각자 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.