경계선 부근의 건축에 관하여 이미 구법에 의하여 법정의 효과가 발생하고 있음에도 불구하고 신법을 적용함의 적법 여부

가. 구 민법 실시중인 1959.9.14경에 피고가 건축허가절차를 밟아 현실적으로 공사에 착수한 이상 그 법정거리는 구 민법 제234조 제1항 에 의하여 경계선으로부터 1척 5촌 이상의 거리를 두어 건축에 착공함으로써 족할 것이니 이 경우에는 이미 구법에 의하여 법정의 효과가 발생한 것이라고 할 것이다

나. 신민법 시행 이전에 건물의 건축공사에 착수한 경우에 신법에 의하여 법정 거리를 둘 것으로 판단한 것은 본조를 잘못 이해한 위법이 있다

구민법 제234조 제1항 , 신민법 제242조 제1항 , 동법부칙 제2조

김용준

김백련 (소송대리인 변호사 김판암 외 1인)

서울고등법원 1961. 2. 23. 선고 4293민공893 판결

원 판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

원고의 상고를 기각 한다.

원고의 상고에 의하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고와 피고 소송대리인들의 각 상고 이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.

원고의 상고 이유에 대한 판단

제1점 원심이 을1호증 을4호증에다 증인 김복영의 증언을 종합하여 원·피고 소유대지가 서로 붙은 중앙 부위 남북 기둥의 중심점을 연결하는 직선으로 경계선이 된다고 인정한 것은 아무 위법이나 모순이 없으며 더욱 제1심 증인 김복영의 증언에 의하면 원 피고 소유대지와 기성 건물을 1955. 7. 21. 서울특별시 관재당국에서 불하할때 그 대지의 경계를 기성건물의 중앙에 위치한 기둥의 중심점을 남북으로 일직선으로 연결하는 선을 경계로 하여 대지를 불하한 사실을 엿볼수 있으니 반대의 입장에서 원심의 증거 취사 선택을 비난하는 논지는 이유 없을 뿐 더러 소론 방화벽이 피고소유의 대지에 축조하여 원고에게 제공하여 원고의 소유에 귀속 되었다손 치드라도 그 방화벽이 서 있는 대지가 당연히 원고 소유에 도라간다는 이유가 있을수 없으며 그 방화벽의 소유권이 누구에게 도라갈 것이냐의 문제는 본건 계쟁물이 아닐뿐 더러 그 소유권 귀속여하에 의하여 판결 결과에 아무런 영향을 줄수 없는 것이므로 방화벽의 소유권귀속에 대한 판단이 없다는 주장은 채택될수 없다.

제2점 소론은 모두 상고이유 제1점에서 판단한 바와 같이 본건 대지의 경계선에 인접하여 섰는 기둥의 중심점을 남북으로 직선으로 연결한 선으로 인정한 이상 민법소정의 간격은 그 경계선에서 부터 두면 족한 것이므로 소론은 모두 독단적 견해로서 채용할 바 되지 못한다.

피고소송대리인들의 상고이유에 대한 판단

제1점 서울특별시에서는 큰 길가의 큰 건물을 건축함에 있어서 민법소정의 간격을 두지 않고 건축하는 사실상의 관습이 있다는 논지는 독단에 불과한 것이고 논지는 이유 없다.

제3점 원심은 피고가 신민법 시행전인 1959. 9. 14.경 건축에 착수한 사실을 인정하면서 소급효를 인정하지 않는 특별한 사항에 속한다고 볼 수 없다는 이유도 신민법을 적용하여 반 메타-의 법정 거리를 두어야 한다는 전제하에 판단하였다 그러나 구민법 실시중인 1959. 9. 14. 경에 피고가 건축허가 절차를 밟아 현실적으로 공사에 착수한 이상 그 법정거리는 구민법 234조 1항 에 의하여 경계선으로 부터 1척5촌 이상의 거리를 두어 건축에 착공함으로써 족할 것이니 이 경우에는 이미 구법에 의하여 법정의 효과가 발생한 것이라고 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 신법에 의하여 법정 거리를 둘 것으로 판단한 것은 결국 민법부칙 2조를 잘못 이해한 위법이 있으므로 논지는 이점에 있어 이유 있다.

그 외의 상고 이유 중 권리 남용론은 독단적 견해이요 청구취지가 불확정 하다든가 청구의 기초에 변경이 있다는 등의 논지는 원고의 본건 대지의 경계선에서 법정거리를 침범하여서 하는 공사의 금지와 그 공작물 철거를 청구함에는 아무런 변경이 없고 경계선에 관한 견해의 변경으로 청구취지를 변경하였음에 불과하다 할 것이므로 청구취지가 불확정하다든가 청구의 기초에 변경이 있다는 논지는 이유 없으며 그 남어지 상고이유에 대한 판단을 생략한다.

이상과 같이 원고의 상고는 그 이유 없으므로 상고를 기각 할 것이고 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점에서 판단한 바에 의하여 원판결은 파기를 면할 수 없으므로 그 점에 대한 피고의 상고는 이유 있어 원심으로 하여금 다시 심리 판단하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.